Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Paolo VITTORIA - Presidente -
Dott. Michele VARRONE - Consigliere -
Dott. Antonio LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. Giuliano LUCENTINI - Rel. Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NU ON, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 7, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE ANTONUCCIO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCA ROMA SPA GIÀ BANCA S SPIRITO, in persona dei suoi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA E.GIANTURCO 5, presso lo studio dell'avvocato SANDRO CARBONI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIORGIO CARBONI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1903/95 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 02/05/95 e depositata il 30/05/95 (R.G. 1230/92);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/10/98 dal Consigliere Dott. Giuliano LUCENTINI;

udito l'Avvocato Sandro CARBONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con citazione notificata addì 4 ottobre 1989 SO TI esponeva: -che il 7 gennaio 1975 aveva richiesto ed ottenuto dal Banco di Santo Spirito una garanzia fideiussoria a favore della Masraf al Gamouria di Tripoli, in seguito Jamahirija Bank, per l'importo di lire 1.500.000.000; -che la garanzia era a copertura di un performance bond, l'importo corispondente, costituito dalla banca IC a garanzia della corretta esecuzione d'un contratto di subappalto stipulato fra la HA Costruction Co., sub-appaltante, e la EU NT VE, sub-appaltatrice; -che la garanzia fideiussoria era condizionata alla comunicazione via telex, dalla banca IC, della controfirma del performance bond da parte della EU;
-che il Banco di Santo Spirito, ricevuta la richiesta di pagamento della banca IC, vi aveva dato corso, senza prima accertarsi, nonostante diffida, dell'effettivo avveramento della condizione, pur comunicato, addebitando quindi ad esso TI il relativo importo con nota 9 marzo 1981. Conveniva pertanto il Banco di Santo Spirito davanti al Tribunale di Roma per sentire dichiarare inefficace ad illegittimo il pagamento in oggetto, con conseguente inesistenza della pretesa.

2. Radicatosi il contraddittorio, l'adito Tribunale respingeva la domanda, e la sentenza, impugnata dal TI, era confermata dalla Corte d'appello di Roma, la quale così motivava (nel limite di rilevanza segnato dai motivi di ricorso):
a- il negozio costitutivo della controgaranzia disponeva che il pagamento dovesse farsi dietro semplice richiesta della banca IC "nonostante qualsiasi eccezione da qualsiasi parte mossa e senza alcun obbligo per voi (banca IC) di fornire prove documentali", cosicché esso era qualificabile come contratto autonomo di garanzia;

b- la controgaranzia, secondo altra pattuizione, sarebbe divenuta "valida ed efficace soltanto dopo che i rappresentanti legali della EU NT VE avranno controfirmato davanti a voi la relativa cauzione per la buona esecuzione del contratto. Tale evento dovrà esserci prontamente da voi comunicato con telex in chiave";
c- ne derivava che, avendo la stessa banca comunicato la circostanza della firma con telex del 25 febbraio 1975 e del 28 febbraio 1981, doveva ritenersi verificata la condizione appena indicata, giacché , "una volta intervenuta detta comunicazione, era preclusa al Banco di Santo Spirito qualsiasi richiesta in ordine alla produzione della prova documentale del contratto, dovendo il Banco medesimo provvedere al pagamento immediato a semplice richiesta. Il che non vuole dire - spiegava quel giudice- ipotizzare un contratto fideiussorio privo dell'obbligazione da garantire, ma soltanto che le parti, nella loro libera ed insindacabile autonomia, convennero di porre in essere un contratto autonomo rispetto al rapporto principale, peraltro pur sempre esistente, siccome assicurato, in conformità delle pattuizioni, dai suindicati telex della banca IC";
d- in ogni caso, era emerso in causa che il TI aveva richiesto più volte al Banco di Santo Spirito di prorogare l'efficacia del contratto di controgaranzia, talché il Banco legittimamente aveva ritenuto che la EU avesse sottoscritto il contratto base.

3. Per la cassazione della sentenza il TI ha proposto ricorso sulla base di un motivo.
Resiste con controricorso la Banca di Roma S.p.a., "già denominata Banco di Santo Spirito s.p.a. e risultante (. . . ) dalla fusione per incorporazione del Banco di Roma s.p.a. nel Banco di Santo Spirito s.p.a., quest'ultimo già conferitario dell'azienda bancaria Cassa di risparmio di Roma".
MOTIVI DELLA DECISIONE

4. Con l'unico motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1939, 1175, 1375, 1946, 1362, 1371 c.c., in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c. p.c., il ricorrente -rilevato che il rapporto di garanzia fideiussoria era collegato all'esistenza del rapporto derivante dal performance bond- si duole che, pur in mancanza di esso, il giudice d'appello abbia ritenuto la validità l'efficacia di quella obbligazione.
In particolare, privo di pregio era il richiamo, in sentenza, alla clausola che prevedeva l'efficacia della garanzia dopo l'avvenuta comunicazione mediante telex della sottoscrizione della EU, essa segnando solo il momento di operatività della fideiussione, mentre altra cosa era l'effettivo avveramento dell'evento condizionante (e la prova di esso).
Il concordato pagamento a semplice richiesta non appariva ostativo alla legittima richiesta del Banco di Santo Spirito di conoscere "l'esistenza del rapporto principale (avveramento della condizione)", poiché il previsto divieto di documentazione concerneva esclusivamente i motivi che avevano indotto la HA a richiedere alla banca IC l'escussione della garanzia.
Irrilevante appariva, d'altro canto, il fatto costituito dalle richieste di proroga presentate esso TI, poiché egli "era solo il direttore dei lavori e la controgaranzia fu dallo stesso richiesta stante i precedenti rapporti bancari di notevole portata". Poteva comunque richiamarsi, nella specie, la sentenza Cass. 18 luglio 1989 n. 3362, secondo cui "la banca beneficiaria della garanzia (sic) 'non si sottrae ai principi generali di correttezza e buona fede che debbono inderogabilmente presiedere al comportamento delle parti anche nella fase di esecuzione del rapporto (art. 1375 c.c.), sicche' l'operatività di quella garanzia fideiussoria, o di quella clausola di dispensa, va esclusa non solo quando la banca abbia agito con il proposito di recare pregiudizio, ma anche quando non abbia osservato canoni di diligenza, schiettezza e solidarietà, violando l'obbligo tassativo di ciascun contraente di salvaguardare gli interessi degli altri, nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico '".

5. Osserva la Corte che i diversi profili della complessa doglianza, attenendo a questioni intimamente collegate, debbono essere esaminati congiuntamente.
Secondo un principio giurisprudenziale oramai consolidato, la categoria dei contratti autonomi di garanzia e' composta da figure atipiche nelle quali la finalità di garanzia viene perseguita attraverso la clausola di pagamento a prima richiesta o senza eccezioni, con la quale il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia senza poter opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia, o, in genere, alle vicende del rapporto principale. Anche se ispirate al modello della fideiussione, le garanzie autonome se ne discostano soprattutto perché derogano al principio dell'accessorietà che connota detta figura negoziale tipica e in particolare al regime delle eccezioni consentite al garante. L'autonomia si esplica elidendo il nesso di accessorietà con l'obbligazione garantita, le cui sorti non hanno incidenza diretta sull'obbligazione del garante, dovuta in ogni caso, perché indipendente dal rapporto principale, in seguito alla semplice dichiarazione del creditore beneficiario circa il verificarsi dell'evento cui è ricollegata la garanzia (ex Plurimis. Cass. sez.un. 1 giugno 1992, n. 6607). Il giudice del merito, nell'applicare tale principio alla fattispecie, non incorse nei denunziati vizi.
Invero, dopo avere inquadrato la controgaranzia del Banco di Santo Spirito nell'ambito dei contratti autonomi la garanzia, la Corte territoriale ne trasse che il correlativo rapporto, in quanto autonomo dal rapporto garantito, nato dal performance bond, era diventato operativo, in forza di precisa clausola contrattuale, a seguito della semplice comunicazione della sottoscrizione del performance bond da parte della EU.
A tale interpretazione della volontà negoziale, che concreta una quaestio facti, il TI obbietta doversi distinguere fra "operatività della fideiussione" e "prova dell'effettivo e reale avveramento della condizione cui era soggetta l'operatività stessa", per inferire l'insufficienza della mera comunicazione ai fini della legittimità del contestato pagamento.
L'obbiezione -peraltro non consentita, non essendo censurabile in sede di legittimità l'accertamento di in fatto- andrebbe comunque disattesa nella misura in cui finisce sostanzialmente col mettere in discussione, in contrasto con la natura del ritenuto negozio, l'autonomia dell'un rapporto dall'altro, nonché i peculiari effetti che da essa autonomia derivano, costituiti dall'obbligo di pagamento a semplice richiesta, quali che siano le vicende ( di validità ed efficacia) del rapporto garantito.
Sarebbe comunque da osservare, in via assorbente, che il giudice del merito ritenne, con (altro) accertamento non sindacabile da questa Corte, che le reiterate richieste di proroga del contratto di controgaranzia, ad opera del TI, dimostravano che la EU aveva sottoscritto il performance bond, tenuto conto che lo stesso TI, a prescindere dalla sua veste in seno alla società, "era colui che aveva sottoscritto il testo originario del contratto di garanzia, e quindi doveva necessariamente essere bene a conoscenza delle vicende relative al performance bond". A questo accertamento, che supera la questione posta in via principale dal ricorrente, costui oppone che le richieste di proroga non avevano, in realtà, il senso loro attribuito dal giudice d'appello, "dacché è risultato documentalmente provato che il TI era solo il direttore dei lavori e che la controgaranzia fu dallo stessa richiesta stante i precedenti rapporti bancari di notevole portata".
Ma -indipendentemente dal significato, inespresso, attribuibile alle addotte circostanze- il rilievo, lungi dal costituire critica, sul piano logico - formale, del convincimento manifestato dal secondo giudice, si risolve in una richiesta di riesame del merito della controversia, derivandone all'evidenza l'inammissibilità della censura.
Quanto all'ultima doglianza, osserva questa Corte Suprema che non risulta comprensibile l'affermazione secondo cui la banca beneficiaria della garanzia (che nel caso identificherebbe la banca IC) deve conformarsi a canoni di correttezza e buona fede;
per non dire, poi, che la massima ivi citata riguarda questioni non specificamenti attinenti al contratto autonomo di garanzia e alla problematica qui sottoposta ad esame.
È probabile che il TI abbia inteso, piuttosto, richiamare quell'orientamento della giurisprudenza che afferma: che la clausola di pagamento a prima richiesta, non elidendo comunque la causa del debito di garanzia ed il suo legame con il debito principale, non autorizza il fideiussore, a pena di perdita di regresso, ad effettuare pagamenti arbitrariamente intimatigli;
che, a tale fine, l'arbitrarietà della richiesta e, correlativamente, il potere-dovere del fideiussore di rifiutare il pagamento, sono configurabili esclusivamente in presenza di un evidente, certo ed incontestabile venir meno del debito garantito, cioè di una pretestuosità di detta intimazione prima facie (in questo senso, ad esempio, Cass. 19 marzo 1993, n. 3291). Ma, qualora la censura così fosse da intendere, sarebbe giocoforza dichiararne l'inammissibilità, involgendo questioni ed accertamenti di fatto non compiuti nei precedenti gradi, secondo la puntuale eccezione della resistente.
A tale riguardo, i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, statuizioni e questioni che abbiano formato oggetto del giudizio di merito, onde non possono essere prospettate questioni nuove o nuovi temi di contestazione involgenti accertamenti di fatto non compiuti, perché non richiesti, in sede di merito (v. da ultimo, Cass.19 novembre 1996, n. 10111). In definitiva, il ricorso dev'essere integralmente rigettato. Il ricorrente dev'essere condannato alle spese di questo grado del giudizio, nella liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese di questo grado del giudizio, che liquida in lire 220.000 oltre agli omorari, che liquida in lire 15.000.000.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 20 ottobre 1998. Depositato in Cancelleria il 3 febbraio 1999