Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 11/05/2004
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. SICA Giuseppe - Consigliere - N. 790
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere - N. 7220/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA TE, n. a Taormina il 28 giugno 1984;
avverso l'ordinanza del Tribunale di Messina depositata il 9 febbraio 2004;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Aniello Nappi;

Udite le conclusioni del P.M. Dr. Febbraro Giuseppe, che ha chiesto il rigetto;

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Messina, in parziale accoglimento di una richiesta di riesame, ha dichiarato la competenza del tribunale per i minorenni a pronunciarsi sulla misura cautelare della custodia in carcere applicata a TE NA, persona sottoposta a indagini per partecipazione ad associazione mafiosa finalizzata al traffico di stupefacenti.
Hanno ritenuto i giudici del merito che gli elementi probatori acquisiti sono riferibili solo ad attività compiute da TE NA prima del raggiungimento della maggiore età, sicché va dichiarata l'incompetenza del tribunale ordinario, sebbene conservando validità, ai sensi degli art. 27 e 291 c.p.p., alla misura custodiale applicata. Ricorre per Cassazione TE NA e deduce violazione sia dell'art. 27 c.p.p., ritenendo che la norma non sia applicabile nel caso di dichiarazione della competenza del tribunale per i minorenni, sia dell'art. 291 comma 2^ c.p.p, per l'omessa motivazione circa l'urgenza della misura, anche in relazione al tempo decorso dai fatti.
Il ricorso è infondato.
Secondo quanto prevede l'art. 22 c.p.p., invero, il giudice per le indagini preliminari, richiesto di adottare un qualsiasi provvedimento, inclusa l'ordinanza di applicazione di una misura cautelare, può dichiarare la propria incompetenza e rifiutarsi di provvedere nel merito, restituendo gli atti al pubblico ministero. Tuttavia l'art. 291 comma 2^ c.p.p. stabilisce che, quando sia richiesto di applicare una misura cautelare personale, il giudice che, pur riconoscendosi incompetente, accerti l'urgenza di soddisfare un'esigenza cautelare, deve disporre la misura necessaria con lo stesso provvedimento con il quale si dichiara incompetente. E questa norma è riferibile a qualsiasi dichiarazione di incompetenza, anche quando venga pronunciata in favore del tribunale per i minorenni, che ha una peculiare competenza per materia determinata dalla condizione personale dell'imputato (Cass., sez. 1^, 27 ottobre 1993, Gumari, m. 196466).
Può ben dirsi allora che l'art. 291 comma 2^ c.p.p. pone un limite al dettato normativo dell'art. 22 c.p.p., escludendo che il giudice per le indagini preliminari possa rifiutare per ragioni di competenza l'applicazione di una misura cautelare urgente. E poiché l'art. 291 c.p.p. è applicabile in qualsiasi fase del procedimento, ne consegue che, in tema di misure cautelari personali, quand'anche il giudice rilevi la propria incompetenza, dovrà pur sempre esaminare nel merito la richiesta di misura cautelare personale, perché sarà legittimato a rigettarla solo quando la misura di cui sussistano i presupposti non risulti urgente.
È ben difficile, però, che l'accertata esistenza di alcuna delle esigenze previste dall'art. 274 c.p.p. possa consentire di ritenere non urgente la misura cautelare. E ciò significa che di regola l'incompetenza del giudice adito è irrilevante ai fini della decisione su una richiesta di applicazione di misure cautelari personali. A limitare il rigore di questa disciplina sta, tuttavia, l'art. 27 c.p.p., il quale stabilisce che "le misure cautelari disposte dal giudice che, contestualmente o successivamente, si dichiara incompetente per qualsiasi causa cessano di avere effetto se, entro venti giorni dall'ordinanza di trasmissione degli atti, il giudice competente non provvede a norma degli artt. 292, 317 e 321". Sicché è vero che di regola l'incompetenza non esime il giudice dal provvedere nel merito della richiesta di applicazione di una misura cautelare personale, ma è anche vero che il provvedimento adottato dal giudice incompetente ha un'efficacia solo provvisoria, richiedendo, comunque, l'adozione di un nuovo provvedimento da parte del giudice competente.
Basandosi su questa norma, la giurisprudenza ha ritenuto che l'incompetenza, per qualsiasi causa, del giudice che ha adottato una misura cautelare possa essere dedotta con le impugnazioni de libertate e riconosciuta dal giudice del riesame o dalla Corte di Cassazione;
con la conseguenza che anche l'incompetenza dichiarata dal giudice dell'impugnazione renda provvisoria l'efficacia del provvedimento cautelare (Cass., sez. 3^, 7 settembre 1999, De Luca, m. 214519, Cass., sez. 1^, 30 novembre 1998, Damia, m. 212196, Cass., sez. 5^, 17 novembre 1998, Morabito, m. 212160, Cass., sez. un., 20 luglio 1994, De Lorenzo, m. 198217; Cass., sez. un., 25 ottobre 1994, De Lorenzo, m. 199393). In realtà una parte della giurisprudenza sostiene che l'incompetenza non è deducibile come vizio del provvedimento cautelare, in quanto non ne determina la nullità (Cass., sez. 2^, 10 gennaio 1994, Di Maria, m. 196525). Ma a questa giurisprudenza si può obiettare che la decisione del giudice dell'impugnazione è sempre in qualche modo sostitutiva o integrativa del provvedimento impugnato;
e deve, pertanto, averne i medesimi effetti, anche se la dichiarazione d'incompetenza non ne comporta l'invalidità. E del resto un'indicazione in tal senso si desume certamente dall'art. 32 comma 3^ c.p.p., che prevede espressamente l'applicazione dell'art. 27 c.p.p. anche in conseguenza della risoluzione di conflitti di competenza da parte della Corte di Cassazione. Sicché è condivisibile l'orientamento delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo il quale anche la dichiarazione d'incompetenza pronunciata nel giudizio di legittimità rende precaria, ai sensi dell'art. 27 c.p.p., la misura cautelare disposta dal giudice incompetente.
D'altro canto, perché la misura cautelare risulti validamente, e sia pure precariamente, adottata dal giudice incompetente, è pur sempre necessario che, ai sensi dell'art. 291 c.p.p., sussista l'urgenza di soddisfare un'esigenza cautelare. E se è vero che difficilmente un'esigenza cautelare può risultare non urgente, non può tuttavia escludersi che una tale evenienza si dia, non è escluso, cioè, che si manifesti rilevante l'interrogativo circa l'effettiva urgenza di provvedere all'applicazione di una misura cautelare di cui pure sussistano i presupposti. In questi casi, se l'incompetenza è rilevata dallo stesso giudice che adotta la misura, il provvedimento cautelare deve essere motivato anche con riferimento al presupposto dell'urgenza di provvedere, esplicitamente richiesto dall'art. 291 comma 2^ c.p.p; se, invece, l'incompetenza è rilevata dal giudice dell'impugnazione, il presupposto dell'urgenza deve essere direttamente verificato da tale giudice: con riferimento ai dati processuali, ove si tratti di impugnazione di merito, con esclusivo riferimento a quanto implicitamente desumibile dalla motivazione del provvedimento impugnato, ove si tratti di impugnazione di legittimità. Nel caso in esame dal contesto della motivazione esibita dai giudici del merito in ordine al presupposto cautelare della misura, sostanzialmente individuato nell'esigenza di interrompere un'attività criminosa in atto, è desumibile un'incensurabile valutazione di urgenza del provvedimento coercitivo, idonea a giustificarne l'adozione anche da parte del giudice incompetente. Risulta contestato infatti un reato permanente. E se i giudici del merito hanno escluso l'esistenza di prove di una protrazione della permanenza oltre il raggiungimento della maggiore età da parte di TE NA, non risulta nemmeno accertata la cessazione della permanenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Manda la cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 11 maggio 2004.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2004