00983-1 8 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Udienza camera di consiglio dell'11/04/2017 Sentenza n. 1314/2017 Registro generale n. 32901/2015 Composta dai Consiglieri: Dott. FRANCESCO RI SILVIO BONITO Presidente Dott. VINCENZO SIANI Consigliere Dott. MONICA BONI Consigliere Rel. Consigliere Dott. ALDO ESPOSITO Dott. GAETANO DI GIURO Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: NI NA RI, n. il 04/12/1942; avverso l'ordinanza n. 1423/2015 TRIB. SORVEGLIANZA di FIRENZE, del 26/05/2015; cr sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Aldo Esposito;
lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del dott. Antonio Giala- nella, che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Firenze;
2 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 26/05/2015 il Tribunale di sorveglianza di Firenze ha riget- tato il reclamo proposto da AI AN MA avverso il provvedimento del Magi- strato di sorveglianza di Firenze del 21/01/2015 di declaratoria di inammissibilità del reclamo presentato ai sensi dell'art. 35 ter Ord. Pen. al fine di ottenere il rime- dio risarcitorio ex art. 3 CEDU. Il Tribunale ha osservato che la condannata aveva proposto reclamo, allorquan- do era già fuoriuscita dal circuito carcerario, essendo stata ammessa al regime di detenzione domiciliare. L'istanza, pertanto, doveva essere presentata al giudice ci- vile nelle forme di cui all'art. 737 cod. proc. civ.. 2. La AI, a mezzo del proprio difensore, propone ricorso per Cassazione av- verso tale ordinanza, chiedendone l'annullamento per violazione di legge in riferi- mento all'art. 35 ter Ord. Pen.. Ad avviso della difesa, il condannato sottoposto a detenzione domiciliare non a- veva cessato di espiare la pena in carcere, essendo sempre soggetto alla possibile revoca della misura e al ripristino della detenzione intra moenia. La non azionabilità di tale rimedio dinanzi al Tribunale di sorveglianza vanifiche- rebbe la possibilità di ottenere in via immediata il rimedio compensativo di riduzione di giorni di detenzione o l'indennizzo monetario. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato nei termini qui di seguito meglio specificati.

2. La tematica da esaminare attiene alla proponibilità da parte del soggetto sot- toposto a detenzione domiciliare del rimedio risarcitorio di cui all'art. 35 ter di cui alla legge 26 luglio 1975, n. 354, di ordinamento penitenziario (Ord. Pen.) previsto a favore dei detenuti e degli internati che hanno subito un trattamento in violazione dell'art. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

3. Va premesso che, secondo un orientamento, che si fonda sulla previsione let- terale di tale disposizione, solo nel caso di istante detenuto in carcere compete al ch Magistrato di sorveglianza disporre, a titolo di risarcimento del danno, una riduzione della pena detentiva pari, nella durata, a un giorno per ogni dieci durante il quale il richiedente ha subito pregiudizio (art. 35 bis, comma 1, Ord. Pen.) ovvero la li- quidazione di una somma di denaro pari ad euro otto per ciascuna giornata nella 3 quale il richiedente ha subito il pregiudizio, nelle altre ipotesi di cui all'art. 35 bis, comma 2, Ord. Pen.; questa ipotesi - secondo l'interpretazione di tale orientamento non può essere equiparata a quella del detenuto sottoposto a detenzione domici- liare (trattandosi di misura alternativa, condizione da considerare diversa rispetto al soggetto ristretto in carcere), per la quale, invece, la competenza appartiene al giudice civile (Sez. 1, n. 44175 del 21/06/2016, Vicinanza, Rv. 268298).

4. Ciò premesso, varie considerazioni di ordine sistematico ed argomentazioni di carattere logico inducono a propendere per una soluzione diversa da quella letterale dell'art. 35 Ord. Pen.. 4.1. Con l'introduzione dell'art. 35 ter Ord. Pen. si è inteso conseguire plurimi o- biettivi, consistenti nella cessazione delle condizioni di espiazione delle pene deten- tive ritenute in contrasto con la Convenzione dei diritti dell'uomo secondo le indica- zioni della Corte EDU, nel ristoro dei pregiudizi derivati da tali condizioni e l'introduzione di un sistema di tutela dei diritti dei detenuti, improntato a maggiore effettività e tempestività rispetto a quello allora esistente. La ratio complessiva delle modifiche, compresa la disciplina dei particolari rimedi di cui all'art. 35 ter Ord. Pen., va rintracciata - come riconosciuto da questa Corte (sez. 1, n. 43722 dell'11/06/2015, Salierno, non massimata) nel rafforzamento complessivo degli strumenti tesi alla riaffermazione della legalità della detenzione con estensione dei poteri di verifica e di intervento dell'autorità giurisdizionale. Anche la Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 21/07/2016, nel dichia- rare infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 35 ter Ord. Pen. proposta in riferimento all'inapplicabilità ai soggetti condannati all'ergastolo, ha sot- tolineato che il riparto di competenza a provvedere fra ufficio di sorveglianza e giu- dice civile è affidato al criterio dello stato detentivo del richiedente: ha altresì ri- marcato che le sollecitazioni rivolte all'Italia dalla Corte EDU nella pronuncia Tor- reggiani hanno riguardato l'introduzione di procedure accessibili ed effettive e, cioè, idonee a produrre rapidamente la cessazione della violazione, anche nel caso in cui la situazione lesiva fosse già cessata, e ad assicurare con rapidità e concretezza forme di riparazione adeguate. Tale richiesta deve costituire un indefettibile criterio ermeneutico ai fini della corretta applicazione della disciplina successivamente in- trodotta dal legislatore. Va richiamato altresì il principio affermato da questa Corte, secondo cui, in mate- ria di rimedi risarcitori conseguenti alla violazione dell'art. 3 CEDU nei confronti di ch soggetti detenuti o internati, presupposto necessario per radicare la competenza del Magistrato di sorveglianza è lo stato di restrizione del richiedente al momento della proposizione del reclamo ex art. 35 ter ord. pen., a nulla rilevando l'eventuale scar- cerazione nelle more della decisione (Sez. 1, n. 5515 del 17/11/2016, dep. 2017, Sbeglia, Rv. 269198).

4.2. Emerge, pertanto, un favor del legislatore all'attuazione di una tutela piena, efficace ed immediata per tutte le categorie di detenuti, possibilmente attraverso il rimedio tipico della riduzione di pena (in luogo dell'indennizzo monetario previsto solo in via subordinata). Tale garanzia può essere assicurata solo mediante l'accesso del soggetto sottoposto a detenzione domiciliare al rimedio di cui all'art. 35 ter Ord. Pen. dinanzi al Magistrato di sorveglianza, che può, con procedura mag- giormente semplificata e con più articolati poteri rispetto al giudizio civile, disporre l'immediata riduzione di pena e consentire al condannato di conseguire la dovuta ri- duzione di pena in ragione dell'entità del pregiudizio sofferto, nella misura prevista dall'art. 35 ter cit.. Per quanto attiene al detenuto sottoposto a detenzione domiciliare, pertanto, qualora il rimedio in esame sia stato richiesto in relazione a pregressi periodi di car- cerazione relativi alla medesima pena in corso di espiazione, sussiste l'esigenza di fornire una tutela piena, efficace e tempestiva, negli stessi termini di quella pacifi- camente riconosciuta al detenuto in carcere.

4.3. Una diversa interpretazione porrebbe seri dubbi di legittimità costituzionale per disparità di trattamento. In particolare, essa consentirebbe al detenuto in car- cere di fruire della riduzione di pena in via immediata dinanzi al Magistrato di sor- veglianza, mentre il soggetto ammesso a misura alternativa cioè ritenuto merite- vole di un beneficio penitenziario - dovrebbe attivare il rimedio in esame dinanzi al giudice civile ed ottenere solo il più limitato ristoro di natura pecuniaria. Ed è ovvio che tra più soluzioni alternative debba essere privilegiata quella maggiormente ade- rente alla Costituzione e, in particolare, all'art. 3 Cost.. Tale tema è stato ripreso nella recente sentenza n. 23 del 2017, concernente la particolare posizione dell'in- ternato, la quale ha ribadito l'assoluta necessità dell'accesso immediato alla tutela ex art. 35 ter Ord. Pen. Una delle significative premesse di tale decisione assume particolare rilievo anche nel caso qui trattato. La Corte Cost. afferma espressamen- te che in forza del principio di eguaglianza non sarebbero tollerabili differenzia- - - zioni di accesso in presenza di condizioni di fatto del tutto analoghe (sia pur effet- tuando tale comparazione tra detenuto in espiazione ed internato nonché tra dete- nuto definitivo e sottoposto a custodia cautelare).

4.4. L'interpretazione estensiva, peraltro, è resa indispensabile dalla necessità di assicurare il rispetto dei principi costituzionali e sovranazionali, tra i quali il diritto alla legalità delle forme e delle modalità realizzative della custodia occupa un posto dr di assoluta preminenza, in quanto - nella giurisprudenza consolidata della Cedu - il divieto di tortura o trattamenti inumani o degradanti, è applicabile ad ogni forma di 5 privazione della libertà e non è in alcun modo bilanciabile (Corte Edu 6 aprile 2000, Labita c. Italia). In virtù di tali principi, in particolare, la Corte di Strasburgo ha equiparato la po- sizione del soggetto sottoposto a custodia cautelare al detenuto definitivo, indican- dolo come potenziale «attore» del giudizio di danno per intervenuta violazione dell'art. 3 Conv., essendo numerose le decisioni di accoglimento di ricorsi proposti da soggetti ristretti 'non in espiazione pena' (Corte Edu 13 dicembre 2016, Dumi- kyan c. Russia;
nella stessa sentenza GI ed altri, pur esaminando ricorsi proposti da soggetti in espiazione, la Corte Edu allarga l'orizzonte alle condizioni dei soggetti ristretti 'giudicabili', nella parte dedicata all'esposizione delle circostanze di fatto idonee a configurare il problema strutturale del sovraffollamento italiano). In conclusione, l'attuale disciplina introdotta dal legislatore interno nel 2014 non potrebbe essere interpretata nel senso di una titolarità formale del diritto al ristoro non immediatamente azionabile dal soggetto sottoposto alla misura alternativa del- la detenzione domiciliare, in quanto ciò contrasterebbe con altra disposizione della Convenzione (l'art. 13), che impone l'effettività dello strumento di tutela, in chiave di garanzia ausiliaria» rispetto a tutti gli altri diritti e libertà convenzionali.

4.5. Analoga esigenza di tutela piena ed immediata non si pone per il soggetto sottoposto a detenzione domiciliare in relazione a pregressi periodi di detenzione non inerenti alla condanna in corso di esecuzione. Egli, infatti, non potrebbe conse- guire in via diretta l'effetto della riduzione di pena e, sotto tale profilo, deve ritener- si in posizione sostanzialmente assimilabile a quella del soggetto libero e usufruire della più limitata tutela civilistica.

5. Non essendo evincibile nella fattispecie se il rimedio di cui all'art. 35 ter Ord. Pen. sia stato o meno richiesto dalla AI in relazione a periodi pregressi di carcerazione inerenti alla medesima pena, va disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Firenze affinché, previo esple- tamento di tale verifica, proceda all'esame dell'istanza nel rispetto del principio di diritto sopra affermato.

P. Q. M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorve- glianza di Firenze. Così deciso in Roma l'11 aprile 2017. DEPOSITATA IN CANCELLERIA Il Consigliere estensore Il Presidente 12 GEN 2018 Aldo Esposito Francesco MA Silvio Bonito Meni२४०० E IL CANCELLIEREP.IL F O I A Z N