Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PAGANO Filiberto - Presidente - del 14/07/2009
Dott. NUZZO Laurenza - Consigliere - SENTENZA
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 3657
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RENZO Michele - Consigliere - N. 38653/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GR DA nato il [...];
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. RENZO Michele;

Sentito il Pubblico Ministero, Sost. Proc. Gen. Dott. D'AMBROSIO Vito che ha chiesto il rigetto del ricorso.
La Corte osserva:
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con sentenza 28 febbraio 2000 il Tribunale di Matera dichiarava GR DA colpevole del delitto di associazione a delinquere (così qualificata l'originaria imputazione di cui all'art. 416 bis c.p.) e lo condannava alla pena di anni 4 di reclusione. In data 12 maggio 2004 la Corte d'Appello di Potenza respingeva l'impugnazione dell'imputato e confermava la sentenza di condanna.
Con sentenza 23 ottobre 2006 questa Corte, investita del ricorso del GR, annullava la sentenza d'appello, rilevando la fondatezza dell'unico motivo di ricorso, col quale l'imputato aveva denunziato l'esistenza di una situazione di "bis in idem" tra l'imputazione ascrittagli e quella da cui era stato assolto dal Tribunale di Crotone con sentenza del 7 luglio 1996, nonché l'assoluta, mancanza di motivazione sul punto malgrado il problema fosse stato sottoposto ai giudici di merito per mezzo di un'apposita memoria. Rilevava a tale proposito questa Suprema Corte che "il motivo di ricorso è fondato perché la verifica dei verbali di udienza del processo di appello (udienza dell'11.3.2004) ha permesso di constatare il regolare deposito della memoria ed il suo tenore e comunque la assenza di una motivazione nella decisione impugnata sul punto del bis in Idem (oltre all'assenza in atti della citata sentenza del Tribunale di Crotone). La sentenza Impugnata va pertanto annullata nel confronti del GR con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Salerno.
Nel giudizio di rinvio la Corte d'Appello di Salerno acquisiva copia integrale della sentenza del Tribunale di Crotone rispetto alla quale l'imputato aveva eccepito il "ne bis in idem" dopo di che, in data 27 giugno 2008, confermava la sentenza del Tribunale di Matera in data 28 febbraio 2000. Con particolare riferimento la problema del ne bis in idem, la Corte di merito analizzava il contenuto delle due sentenze dei Tribunali di Crotone e di Matera giungendo alla conclusione secondo cui il reato effettivamente ritenuto all'esito del giudizio dal Tribunale di Matera e quello per il quale era intervenuta assoluzione a Crotone facevano riferimento a fatti e ad associazioni criminali profondamente diverse per la composizione, per epoca di attività e per territorio d'influenza.
Ricorre il GR con i tre motivi appresso sintetizzati.

1. Nullità della sentenza per violazione dell'art. 178 c.p.p., in quanto il difensore di fiducia avv. Francesco Corrado non era stato mai avvertito della fissazione del processo dinanzi al giudice del rinvio, mentre gli avvisi erano stati erroneamente indirizzati all'avvocato Vincenzo Favale, al quale l'imputato aveva revocato il mancato fin dall'udienza del 12 febbraio 2004.

2. Contraddittorietà e illogicità della motivazione indotta dal fatto che l'unica prova a carico era costituita dalle dichiarazioni del collaboratore di giustizia Staffa, prive dei riscontri esterni prescritti dalla legge, poiché gli elementi qualificati come tali dalla Corte di merito non erano in realtà capaci di riscontrare le accuse. Ed infatti il suo coinvolgimento nei reati scopo non poteva essere ritenuto, poiché per nessuno di quei reati egli era stato condannato;
l'altro collaboratore SC non aveva mai parlato espressamente dell'imputato; il grado di parentela esistente col preteso capo dell'associazione era stato smentito con certificati anagrafici;
la frequentazione col capo dell'associazione, in un paese di tremila anime, non poteva bastare a dedurre l'esistenza di vincoli penalmente rilevanti.

3. Violazione del principio del ne bis in idem, poiché la Corte di merito aveva ritenuto la diversità delle due associazioni giudicate a Matera e a Crotone sulla base di un dato cronologico di natura formale quale era la diversa durata delle due associazioni determinata dalla struttura della contestazione "a data aperta", ciò che aveva indotto la Corte a riferire la consumazione dei due reati alle date dei rinvii a giudizio, e cioè al 1993 per Crotone e al 1996 per Matera. In realtà, il capo dell'associazione "materana" era stato arrestato nel 1993 e da allora mai più scarcerato, sicché sul piano sostanziale non poteva sostenersi un'attività di quella associazione posteriore al 1993. Inoltre la comparazione dei capi d'imputazione elevati a Matera e a Crotone dava di per sè sufficientemente conto dell'identità dei due fatti. Il ricorso è infondato.
Relativamente al primo motivo, si osserva che l'art. 179 c.p.p. qualifica come nullità assolute solo l'omessa citazione in giudizio dell'imputato e l'assenza del suo difensore nei casi in cui ne è prevista la presenza;
non costituisce invece nullità assoluta l'omissione dell'avviso di fissazione dell'udienza al difensore, quando l'imputato non sia stato, in concreto, privato nella necessaria assistenza tecnica. In ordine all'interpretazione dell'art. 179 c.p.p., e in particolare della locuzione "assenza del suo difensore" non sembra lecito dubitare che la legge si riferisca in modo promiscuo e indistinto tanto al difensore d'ufficio e che a quello di fiducia;
nel senso che l'assenza rilevante ai fini dell'art. 179 c.p.p. deve riguardare il professionista che assicura la difesa tecnica, a nulla rilevando che si tratti del difensore di fiducia o di quello d'ufficio: le due figure sono equiparate nel disegno del codice, sicché il silenzio della legge in ordine ad un'eventuale differenziazione di regime giuridico per i fini previsti dall'art. 179 c.p.p. depone decisivamente per l'evocazione delle figura unitaria del difensore, comprensiva sia di quello di fiducia che di quello d'ufficio. Ne consegue che l'omesso avviso al difensore A di fiducia della data fissata per l'udienza concreta una nullità di ordine generale prevista nell'art. 178 c.p.p., in quanto attinente all'assistenza dell'imputato. Essa non è tuttavia assoluta, perché non ricompresa nella dizione dell'art. 179 c.p.p., ma a regime intermedio, e pertanto soggetta alla disposizione di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2, secondo cui la nullità di un atto deve essere eccepita dalla parte che vi assiste prima del suo compimento ovvero, quando ciò non è possibile, subito dopo, laddove il termine "parte" si riferisce tanto all'imputato che al suo difensore. Nel caso di specie, risulta che alla prima udienza dinanzi alla Corte d'Appello di Salerno il difensore d'ufficio del GR nulla eccepì circa l'omesso avviso al difensore di fiducia, facendo così maturare, anche a carico dell'imputato, la decadenza dal diritto di eccepirla in seguito. In tale senso questa Corte si è già pronunciata con riferimento alla nullità derivante dall'omessa notifica dell'avviso al difensore di fiducia nel caso dell'udienza di convalida dell'arresto (cfr. Cass. Sez. 2, sent. n. 36 dep. il 3 gennaio 2005 e Cass. Sez. 3, sent. n. 42074 dep. il 12 novembre 2008, entrambe debitrici dell'obiter dictum contenuto in Cass. Sez. Un. sent. n. 2 dep. il 26 marzo 1997, Procopio, che qualificava proprio a regime intermedio la nullità derivante dall'omesso avviso al difensore di fiducia dell'interrogatorio di garanzia di cui all'art.294 c.p.p.), che tuttavia non presenta differenze strutturali rilevanti rispetto al tema in decisione, poiché anche in quel caso la presenza del difensore è necessaria (art. 391 c.p.p., comma 1). In ordine al secondo motivo, si rileva la sua inammissibilità, sia perché esso è incentrato su motivi di merito e si risolve nella richiesta di nuova valutazione delle fonti di prova, sia perché non risulta che la sentenza della Corte d'Appello di Potenza sia stata impugnata su tali specifici punti in occasione del primo ricorso per cassazione.
In ordine al terzo motivo, si osserva che il ricorrente prescinde dalla motivazione della Corte di merito, replicando in sostanza le argomentazioni adoperate nel processo di merito e riducendo le circostanze elencate dalla sentenza impugnata al dato meramente formale consistente nella constatazione della differenza temporale rilevata dal giudice del rinvio: secondo il ricorrente l'identità tra le due imputazioni formulate a Crotone e a Matera sarebbe stata negata solo perché il tempus commissi delicti era stato indicato a Crotone come fino all'8 marzo 1993 e a Matera con la locuzione fino ad oggi, ciò che aveva consentito al giudice del rinvio di fissare la consumazione del reato "materano" alla data del rinvio a giudizio avvenuta nel 1996 invece che alla data dell'arresto nel 1993, e di differenziare così le due fattispecie che erano invece identiche.
In realtà, la sentenza impugnata non si limita alla constatazione del dato formale criticato dal ricorrente, poiché elenca una serie di dati differenziali tra i due giudizi, tutti di ordine storico e naturalistico, che motivano efficacemente sul piano logico la conclusione assunta in ordine alla diversità dei fatti giudicati a Crotone e a Matera. In particolare, si sottolinea che la comparazione tra le due fattispecie ai fini del ne bis idem deve essere compiuta tra i fatti ritenuti e non tra quelli contestati. La razionalità di tale osservazione è evidente ove si consideri che il principio del ne ibis in idem si attua nel processo a mezzo di un'eccezione di giudicato, la cui fondatezza è condizionata all'identità tra il giudicato precludente, cronologicamente anteriore, e quello successivo. La pretesa del ricorrente di ritagliare questa identità sulla sola base delle imputazioni originariamente rubricate non può avere alcun fondamento, poiché è smentita sul piano letterale dall'art. 649 c.p.p., che individua il giudizio precludente non già in base all'imputazione, ma al suo esito, facendo riferimento allo specifico proscioglimento e/o alla specifica condanna, rispetto alla quale resta impedito un nuovo giudizio per lo stesso fatto.
Il giudice del rinvio, procedendo così alla comparazione analitica tra i fatti ritenuti dal Tribunale di Matera e quelli giudicati a Crotone, ha evidenziato che l'associazione materana aveva composizione e prospettive decisamente originali rispetto a quella crotonese, per la quale il GR era stato assolto: le diversità si appuntavano su tratti qualificanti della fattispecie associativa, poiché quella calabrese era di tipo mafioso e quella lucana non lo era;
perché il personaggio di riferimento della struttura calabrese, tale AN, non era tale nella struttura lucana;
perché gli obiettivi della struttura calabrese si definivano soprattutto attraverso la contrapposizione tra il clan AN e il clan Arena sul territorio calabrese, mentre quelli della struttura lucana si limitavano ad attività criminose svolte su altro territorio (Nova Siri e dintorni) e non qualificate dalla contrapposizione al clan Arena, bensì da altri antagonismi con sodalizi criminali operanti nello stesso territorio ma non collegabili al clan AN di Isola Capo Rizzuto.
Il complesso di tali emergenze, che non appaiono considerate dal contenuto del ricorso, appare obiettivamente idoneo, sul piano logico- giuridico, a sorreggere l'affermata diversità tra i due giudicati. Alla ritenuta infondatezza del ricorso si accompagna, ex lege, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 14 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2009