Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. CRISCUOLO Alessandro - rel. Consigliere -
Dott. MORELLI AR Rosario - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. RORDORF Renato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LA RC, NI EL, LA AU, INVERNIZZI AL, ZO IE, ZO CA, ZO TO, IMMOBILIARE SPIDAC DI LA TI C. SAS in persona del legale rappresentante pro tempore, UTENZA OG AN AR in persona del regolatore Dott. B. Moretti, elettivamente domiciliati in ROMA VIA CICERONE 28, presso l'avvocato TOMMASO MANZO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI BOCCHI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
RO RL, RO EL, elettivamente domiciliati in ROMA VIA COSTANTINO MORIN 27, presso l'avvocato VINCENZO GUTTEREZ, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato CHIARA NICOLETTI, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrenti -

contro
UR MARIO, COMUNE DI SPINO D'ADDA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 594/99 della Corte d'Appello di BRESCIA, depositata il 17/08/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/03/03 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato MANZO, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato GUTTEREZ, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per l'accoglimento del quinto, del primo e del terzo motivo, l'assorbimento del resto. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 10 dicembre 1993 AR OT e EL OT convennero in giudizio davanti al Tribunale di Crema RC AN, EL TO, AU AN, NA RN, IE ON, AL ON, RL ON, la società LI SPIDAC di CA RE e C. (s.a.s.), l'Utenza della IA Fontana del Carpano, il Comune di NO d'Adda e AR UR, chiedendo che fossero dichiarate nulle, o fossero annullate, le delibere assunte, nella seduta del 12 novembre 1993, dall'assemblea straordinaria dell'utenza della IA Fontana del Carpano.
A sostegno della domanda i OT affermarono l'illegittima costituzione dell'assemblea in relazione ai seguenti profili:
perché essa era stata convocata per iniziativa di alcuni utenti (RC AN, NA RN, EL RO ed AL ON), in violazione del principio secondo cui il potere-dovere di convocazione (ancorché sollecitato da alcuni utenti consortisti) spettava in via esclusiva al regolatore dell'utenza; perché nella lettera di convocazione non era stata indicata la data dell'adunanza in seconda seduta;
perché l'indicazione dell'ordine del giorno (a parte una generica enunciazione) era stata omessa;
perché l'assemblea aveva deliberato su argomenti estranei all'avviso di convocazione e, comunque, esulanti dai compiti dell'assemblea stessa;
perché l'avviso di convocazione era stato inviato al regolatore dimissionario e non al regolatore in carica. Gli attori addussero, inoltre, che le deliberazioni adottate erano nulle, perché contraddittorie e relative a questioni di competenza esclusiva del regolatore.
Essi chiesero, altresì, la condanna di tutti i convenuti (ad eccezione dell'Utenza della roggia, del Comune di NO d'Adda e di AR UR) al risarcimento dei danni eventualmente derivati da atti o comportamenti attuativi delle delibere contestate. RC AN, EL TO, AU AN, NA RN, IE ON, RL ON ed AL ON eccepirono l'incompetenza o il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, indicando come competenti il Tribunale regionale delle acque pubbliche o il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia. Addussero, inoltre, la carenza di legittimazione attiva o la carenza d'interesse ad agire dei OT, sul rilievo che essi non erano titolari di un diritto giuridicamente tutelabile all'utilizzazione della acque della IA Fontana del Carpano, perché il loro comune dante causa aveva alienato l'intera proprietà irrigata dalle acque medesime.
Nel merito contestarono il fondamento della domanda sotto tutti i profili prospettati e, in via riconvenzionale, chiesero che fosse accertata l'estraneità dei fratelli OT all'utenza della roggia, nonché l'illegittimità delle 18 ore d'acqua di cui gli stessi avevano riservato l'utilizzo, per violazione dell'art. 20 del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775. RC e AU AN, inoltre, proposero domanda di riscatto di dette ore, spettanti ai terreni inizialmente appartenenti a IA ET ZZ, loro pervenuti per successione ereditaria da AL AN, il quale li aveva acquistati da NT OT.
La IA Fontana del Carpano, il Comune di NO d'Adda e AR UR restarono contumaci.
Con sentenza del 20 maggio 1997 il Tribunale dichiarò la carenza di legittimazione ad agire dei OT, dichiarò inammissibili le domande riconvenzionali e compensò le spese del giudizio.
AR e EL OT proposero appello e gli appellati si costituirono (ad eccezione del Comune di NO d'Adda e di AR UR) per resistere al gravame, proponendo nuovamente tutte le eccezioni e deduzioni svolte in prime cure. Con appello incidentale chiesero la riforma della sentenza sul punto relativo alla declaratoria d'inammissibilità delle domande riconvenzionali. La Corte di appello di Brescia, con sentenza depositata il 17 agosto 1999, in riforma della sentenza impugnata: a) dichiarò la nullità delle delibere adottate dall'assemblea della IA Fontana del Carpano, tenutasi il giorno 12 novembre 1993 (nei termini di cui in motivazione); b) dichiarò la propria incompetenza a provvedere sulle domande proposte in via riconvenzionale da RC AN, AU AN, EL TO, NA RN, AL, RL e IE MA;
c) condannò gli appellati, in solido, a pagare agli appellanti le spese del doppio grado.
La Corte territoriale, preliminarmente, considerò pacifiche le seguenti circostanze: alla data d'iscrizione delle acque della IA Fontana del Carpano nel 3^ elenco suppletivo delle acque pubbliche della provincia di Cremona, nessuna delle parti (o dei loro danti causa) era titolare di diritti di derivazione o di utilizzazione del corso d'acqua per titolo legittimo o per antico uso (ai sensi degli artt. 2 e 3 del R.D. n. 1775/1933). Esse, quali utenti di fatto, si trovavano tutte nelle condizioni per ottenere la concessione in sanatoria, ai sensi dell'art. 4 del citato R. D., per il quantitativo d'acqua utilizzato nella precedente situazione privatistica. A seguito della presentazione della relativa domanda, e in pendenza dell'istruttoria della pratica, l'ufficio del genio civile del Comune di Cremona aveva emesso in via provvisoria, in data 21 dicembre 1960, uno schema di disciplinare, che prevedeva la ripartizione delle 168 ore d'acqua di competenza della roggia tra i proprietari dell'epoca dei terreni irrigui (ZZ IA, LI PI, ER CA EN, UE CC, società immobiliare NO, RN ER). Lo schema era stato poi modificato dallo stesso ufficio che, dopo aver sollecitato una nuova domanda di concessione in sanatoria, con provvedimento del 27 aprile 1994 aveva disposto una diversa regolamentazione dei turni irrigui, prevedendo (sempre in via provvisoria) la ripartizione delle 168 ore d'acqua tra RN NA, l'LI PI, LA AR, OT AR e EL, eredi di AN AL, ON AL e IE, HI IK, Comune di NO d'Adda, IA RL HI e IA BO, al dichiarato fine di rendere la regolamentazione stessa "più aderente e funzionale possibile a consuetudini, usi, concreta e confacente pratica irrigua" e di adeguare la situazione in atto alle intervenute modifiche dei luoghi e ai mutamenti soggettivi nelle more avvenuti.
Le suddette circostanze, ad avviso della Corte di merito, rendevano evidente l'erroneità del procedimento logico-giuridico posto alla base della decisione del Tribunale, che aveva escluso la legittimazione dei OT a far valere i vizi delle delibere assunte dall'utenza della IA Fontana del Carpano, sul rilievo che essi non avevano provato di essere proprietari di terreni irrigati con acque della roggia e di avere, quindi, la qualifica di utenti. Così argomentando il Tribunale aveva omesso di considerare che il presupposto per il rilascio della concessione in sanatoria era costituito dall'esistenza di una preesistente situazione di godimento nel regime privatistico precedente la dichiarazione di demanialità e che l'individuazione degli aventi diritto (sia pure in regime provvisorio) all'utilizzazione di acque pubbliche andava condotto sulla base del contenuto dell'atto amministrativo di natura concessoria, dal quale non si poteva prescindere per la sua funzione propria di ammissione di soggetti privati all'uso di beni pubblici. Nella specie, dunque, l'individuazione degli "utenti" della IA Fontana del Carpano andava condotta con riferimento alle previsioni dello schema di disciplinare del 27 aprile 1994, costituente atto del procedimento amministrativo a rilevanza esterna, non censurato in punto di legittimità nella sede competente ne' suscettibile di eventuale disapplicazione, peraltro non invocata. La circostanza che tra gli aventi diritto all'utilizzazione dell'acqua figurassero i due fratelli OT rendeva incontestabile la qualifica di "utenti" in capo agli stessi e, con essa, la legittimazione dei medesimi a partecipare alle relative assemblee e ad impugnarne le delibere. Tale circostanza aveva carattere assorbente ed esimeva dall'affrontare la problematica relativa alle controverse risultanze dei vari atti di compravendita che avevano interessato i terreni in contestazione.
Passando, quindi, all'esame delle domande dei OT, la Corte di Brescia ritenne non fondato il profilo riguardante la nullità dell'avviso di convocazione dell'assemblea perché effettuato ad opera di alcuni utenti anziché del regolatore;
infatti, poiché l'utenza di una roggia poteva essere assimilata ad una comunione di godimento, occorreva avere riguardo all'art. 1105 cod. civ., che, nel sancire il diritto di tutti i partecipanti a concorrere nell'amministrazione della cosa comune, non pone altri requisiti per la validità delle deliberazioni da adottare se non quello che dell'assemblea e del relativo oggetto sia data preventiva informazione a tutti i partecipanti.
La Corte di merito, inoltre, ritenne non fondati i profili di illegittimità concernenti l'omessa indicazione della data relativa alla convocazione in seconda seduta, l'omessa indicazione dell'ordine del giorno, l'omessa convocazione del regolatore in carica.
Invece, con riguardo al contenuto delle singole delibere, giudicò conformi a diritto soltanto la prima e l'ultima, nella parte riguardante - rispettivamente - il conferimento al Dott. Moretti dell'incarico di formulare al Genio civile di Cremona l'istanza per il rilascio della concessione in sanatoria per la derivazione di acque ad uso agricolo e il conferimento all'ing. GU dell'incarico di espletare la relativa pratica. Giudicò invece invalide le altre delibere, con cui il dott. Moretti era stato incaricato di rappresentare la proprietà per costituire l'utenza della IA Fontana del Carpano e di assumere la veste di regolatore della stessa, trattandosi di argomenti estranei all'ordine del giorno, nonché delle delibere successive stante la loro dipendenza dalle precedenti.
Passando ad esaminare l'appello incidentale, la Corte di Brescia - richiamati i principi in tema d'individuazione del giudice competente a decidere una determinata controversia, con particolare riguardo alla materia delle acque pubbliche - ritenne che le domande riconvenzionali formulate dai AN e dagli altri utenti, dirette a far accertare l'estraneità all'utenza della IA Fontana del Carpano dei fratelli AR e EL OT, nonché l'illegittimità dell'uso, da parte degli stessi, delle 18 ore d'acqua, ponessero direttamente in discussione la sostanza e la legittimità del provvedimento con il quale la P.A. aveva disciplinato l'utilizzazione delle acque della roggia, prevedendo il diritto dei predetti a fruirne secondo le indicazioni in esso contenute. Pertanto dichiarò l'incompetenza del giudice ordinario a provvedere in merito.
Contro la suddetta sentenza RC AN, EL TO, AU AN, NA RN, IE ON, RL ON, AL ON, l'LI PI di CA RE & C. s.a.s., l'Utenza della IA Fontana del Carpano hanno proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, poi illustrati con memorie (atto notificato il 19 aprile 2000). AR OT e EL OT hanno resistito con controricorso. Chiamata la causa all'udienza di discussione, questa Corte, con ordinanza in data 29 ottobre 2002, rilevato che il ricorso non risultava notificato al Comune di NO d'Adda e a AR UR, dispose l'integrazione del contraddittorio nei confronti dei predetti. Espletato tale adempimento, la causa è stata nuovamente chiamata all'udienza di discussione e riservata per la decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - I ricorrenti, con la (prima) memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c., hanno prodotto una sentenza resa da questa Corte Suprema di Cassazione a sezioni unite (n. 1245/2000, depositata il 1 dicembre 2000), con la quale è stato respinto il ricorso proposto da AR OT, EL OT ed altri avverso la sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche, n. 6/99 depositata il 15 gennaio 1999. Questa pronunzia, a sua volta, aveva confermato la decisione del Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte di appello di Milano, che - pronunziando su domande di RC AN, EL TO, AU AN e SPIDAC s.a.s. - aveva dichiarato il diritto degli attori ad ottenere la concessione ad uso irriguo delle acque della IA Fontana del Carpano nella misura di 105 ore, mentre si era dichiarato incompetente in ordine alle altre due domande dei medesimi attori, dirette a far accertare il loro diritto di voto in seno all'utenza per 105 ore di acqua su 168 nonché l'illegittimità degli atti di convocazione dell'assemblea straordinaria del 25 maggio 1994 e delle decisioni assunte.
I ricorrenti affermano, con la memoria, che il giudicato formatosi tra le parti con la menzionata sentenza di questa Corte suprema farebbe stato ad ogni effetto, e quindi anche nel presente giudizio. Ma l'assunto non può essere condiviso.
Invero, la produzione della citata sentenza in questa sede è inammissibile e, per conseguenza, l'eccezione di giudicato (esterno) sulla stessa fondata non può trovare ingresso. Fermo il punto che il processo di legittimità non tollera il compimento di atti di istruzione probatoria, come questa Corte ha più volte affermato, ai sensi dell'art. 372 c.p.c. il deposito di documenti relativi a vicende successive al deposito del ricorso per Cassazione non è consentito, fatta eccezione per i documenti riguardanti la nullità della sentenza e l'ammissibilità del ricorso e del controricorso, nonché l'atto di rinunzia al ricorso (tra le più recenti: Cass., 4 luglio 2002, n. 9689; 24 gennaio 2002, n. 847; 19 novembre 2001, n. 14458). Non si potrebbe giungere a diversa conclusione richiamando il principio che consente di rilevare di ufficio il giudicato esterno. È vero, infatti, che tale giudicato è rilevabile anche in sede di legittimità, al pari del giudicato interno, ma purché esso risulti da atti che siano stati acquisiti nel corso del giudizio di merito e che non siano prodotti per la prima volta in cassazione, operando in tal caso la preclusione di cui al citato art. 372. Nè varrebbe addurre che il giudicato si sarebbe formato dopo la proposizione del ricorso per cassazione, perché la limitazione stabilita dall'art. 372 c.p.c. è intrinseca alla struttura del giudizio di legittimità
e, dunque, non è superabile (Cass., 15 maggio 2002, n. 7032; 18 marzo 2002, n. 3925; 13 novembre 2001, n. 14118; sez. un., 9 agosto 2001, n. 10927; sez. un., 25 maggio 2001, n. 226). Nel caso in esame, la decisione prodotta dai ricorrenti non riguarda la nullità della sentenza impugnata, ne' l'ammissibilità del ricorso e del controricorso. Di essa, dunque, non si può tenere conto ai fini di questa causa.
Considerazioni analoghe valgono in ordine alle circostanze addotte con la (seconda) memoria dei ricorrenti ex art. 378 c.p.c., con la quale si allega copia di un ricorso al Tribunale superiore delle acque pubbliche ex art. 143 R. D. n. 1775 del 1933, che sarebbe stato proposto da EL OT, quale presidente della IA BO. Si tratta, ancora una volta, di produzione estranea al precetto di cui all'art. 372 c.p.c. e, perciò, inammissibile in base agli argomenti sopra esposti.
2. - Per ragioni di ordine logico deve essere esaminato con priorità il quinto motivo del ricorso per Cassazione. Con tale mezzo i ricorrenti denunziano "falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione al contenuto della domanda proposta dagli odierni ricorrenti in via riconvenzionale". Adducono che essi, in grado di appello, avevano chiesto (in parziale riforma della pronunzia del Tribunale, appellata in via incidentale) l'accoglimento delle domande riconvenzionali formulate in primo grado e cioè: a) accertato e dichiarato che OT AR e EL non risultano proprietari di alcun terreno contemplato nel disciplinare del 1960 della Utenza in questione, avendo ceduto tutti i terreni situati nel relativo comprensorio ai signori AN, dichiarare l'illegittimità delle 18 ore d'acqua dagli stessi riservatesi in violazione dell'art. 20 R.D. 11 dicembre 1933, n. 1175, e per conseguenza dichiarare che gli attori (OT) non sono utenti e consortisti dell'Utenza IA del Carpano;
b) dato atto che AN RC e AN AU intendono riscattare, come riscattano, da OT NT e OT EL il diritto d'uso corrispondente a 18 ore, attualmente riconosciute agli attori e riferibili ai terreni originariamente di proprietà ZZ IA ET, ceduti a OT NT e da quest'ultimo a AN AL (dante causa di AN RC e AU), dichiarare dette ore di competenza di questi ultimi ex art. 32 R.D. 11 dicembre 1933, n. 1175. La Corte territoriale avrebbe dichiarato la propria incompetenza a provvedere su tali domande, ritenendo che esse ponessero direttamente in discussione la sostanza e la legittimità del provvedimento col quale la P.A. aveva disciplinato l'utilizzazione delle ore d'acqua della roggia, prevedendo il diritto dei OT a fruirne secondo le indicazioni in esso contenute. Ma, nel caso in esame, le domande riconvenzionali non sarebbero state dirette ad accertare l'esistenza o l'estensione dei diritti di utenza e non avrebbero coinvolto gli interessi pubblici connessi al regime delle acque, bensì avrebbero inteso accertare a quali terreni quei diritti appartenessero e quali soggetti ne fossero proprietari.
Tutti i terreni che vantano diritti di utilizzare l'acqua della IA Fontana del Carpano sarebbero stati ceduti dai signori OT ai signori AN, ma a costoro sarebbero state riconosciute soltanto 30 delle originarie 48 ore d'acqua, mentre il OT ne avrebbe trattenuto illegittimamente 18. Tale circostanza sarebbe in contrasto con quanto disposto dall'art. 20 del R.D. n. 1775 del 1933, che sancisce la nullità di qualsiasi patto contrario al principio secondo il quale le utenze d'acqua ad uso irriguo, di cui siano titolari i proprietari dei terreni da irrigare, in caso di trapasso del fondo, si trasferiscono al nuovo proprietario. Non si sarebbe trattato, dunque, di pronunziare sull'esistenza o meno di diritti di utenza o sulla loro estensione, ma soltanto di accertare a quali delle parti in causa spettassero le 18 ore (relative a diritti di utenza già esistenti), che illegalmente i OT avrebbero trattenuto in contrasto col citato art. 20, onde la cognizione della relativa domanda sarebbe spettata al giudice non specializzato. La censura è fondata, per quanto di ragione. Si deve premettere che la Corte di appello ha dichiarato la propria incompetenza a provvedere sulle domande riconvenzionali proposte dai convenuti in primo grado, affermando che "la linea di demarcazione tra la competenza del giudice ordinario e del giudice specializzato, sulle controversie tra privati che involgano questioni relative all'utilizzazione o derivazione di acque pubbliche, va individuata nel fatto che l'oggetto della domanda sia o meno finalizzato a demandare al giudice, in via principale, l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione dei diritti di utenza, alla stregua della disciplina pubblicistica del regime delle acque pubbliche e del regime amministrativo ad esso attinenti", sicché rientrano nella competenza del giudice specializzato le controversie in cui siano direttamente coinvolti, in qualunque modo, gli interessi pubblici connessi al regime delle acque (sentenza impugnata, pag. 11-12). Benché la Corte di merito non abbia indicato in modo specifico il giudice ritenuto competente, i riferimenti al concetto di competenza, alle controversie tra privati ed al giudice specializzato rendono palese che essa ha inteso emettere una pronuncia declinatoria della competenza in senso proprio (e non della giurisdizione ex art. 143 T.U. n. 1775 del 1933, che attribuisce la cognizione delle controversie nella norma medesima indicate al Tribunale superiore delle acque pubbliche in unico grado, quale organo speciale della giurisdizione amministrativa). La Corte di Brescia, cioè, ha ravvisato la competenza per materia del Tribunale regionale delle acque pubbliche, quale organo specializzato della giurisdizione ordinaria, ai sensi dell'art. 140 del citato T.U. Tanto chiarito, tuttavia, si deve osservare che la sentenza impugnata non ha correttamente applicato le regole di diritto che pure ha richiamato.
È vero, infatti, che - in tema di riparto di competenza tra giudice ordinario e tribunale regionale delle acque pubbliche - devono ritenersi di competenza del giudice specializzato tutte le questioni che incidono, direttamente o indirettamente, sugli interessi pubblici connessi al regime delle acque, come quelle la cui decisione involge, come premessa necessaria e indispensabile, questioni di carattere tecnico relative alla distribuzione e all'uso delle acque pubbliche ed al modo di utilizzazione dell'utenza, trattandosi appunto di questioni incidenti sul relativo regime (Cass., 24 settembre 2002, n. 13869; 29 marzo 2001, n. 4591; 17 novembre 2000, n. 14906). Ma nel caso in esame la domanda proposta dai AN (e dagli altri) in via riconvenzionale, come sopra formulata sub a), non riguarda questioni sulla demanialità delle acque, sul contenuto o sui limiti dell'utenza, sul diritto nei confronti della P.A. alla derivazione o all'utilizzazione delle acque, ne' è diretta ad incidere sugli interessi pubblici connessi al regime delle acque. Ferme restando le modalità e l'entità dell'utilizzazione, nonché le ore d'acqua complessive, la domanda è diretta a far accertare - nei rapporti tra i OT e gli attuali ricorrenti - che gli stessi OT non erano proprietari di alcun terreno contemplato nel disciplinare del 1960, avendo ceduto tutti i suoli situati nel relativo comprensorio, con 4 o conseguente illegittimità delle 18 ore d'acqua che i medesimi OT si erano riservate. La questione, dunque, riguarda i presupposti per l'utilizzazione nei rapporti interni tra le parti, in relazione alle rispettive posizioni giuridiche derivanti dai rispettivi titoli di proprietà, ma non incide sugli interessi pubblici connessi al regime delle acque e neppure sul provvedimento amministrativo, al quale si collega soltanto indirettamente. Ne deriva che, con riferimento alla domanda suddetta, in accoglimento del quinto motivo del ricorso la sentenza impugnata deve essere cassata e - ai sensi dell'art. 382, secondo comma, c.p.c. - deve essere dichiarata la competenza del giudice non specializzato (nella specie, Corte di appello di Brescia, altra sezione). A diverse conclusioni, invece, si deve giungere con riguardo alla domanda come sopra formulata al capo b). Infatti l'esercizio della facoltà di riscatto, di cui all'art. 32 del T.U. n. 1775 del 1933, a parte ogni questione sull'applicabilità di detta norma alla fattispecie, coinvolge la posizione dell'autorità amministrativa e, quindi, il regime pubblico delle acque, sicché la relativa questione rientra nella competenza per materia del giudice specializzato.
Consegue che, per questa parte, la declaratoria d'incompetenza contenuta nella sentenza impugnata deve restare ferma. 3. - Con il primo mezzo di cassazione i ricorrenti denunziano "violazione di legge ex art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione all'art. 20 R.D. 1175/33 (recte: 1775/1933)".
Lo schema di disciplinare del Genio civile di Cremona in data 21 giugno 1960 avrebbe disciplinato l'utilizzazione dell'acqua derivata dalla IA Fontana del Carpano, destinata all'irrigazione dei terreni di proprietà degli utenti situati nel suo comprensorio. I proprietari di tali terreni, in forza dei titoli notarili prodotti, sarebbero stati: a) ZZ IA, poi OT NT, poi AN AL e, successivamente, i suoi eredi RC e AU AN ed EL TO;
b) l'LI SPIDAC;
c) RN NA;
d) ON IE, AL e RL;
e) UR AR;
f) il Comune di NO d'Adda.
Gli attuali ricorrenti sarebbero tutti proprietari di terreni che, in base al terzo elenco suppletivo pubblicato il 14 giugno 1957 ed allo schema di disciplinare del 1960, rientrerebbero nel comprensorio irrigato dalle acque della IA del Carpano e, in quanto tali, sarebbero "utenti" delle medesime, come risulterebbe in modo inequivocabile dagli atti pubblici prodotti. La Corte territoriale, però, avrebbe riconosciuto la qualifica di utenti di detta IA anche ai signori AR e EL OT, i quali non sarebbero proprietari di alcun terreno facente parte del comprensorio irrigato da quelle acque, avendo ceduto i loro suoli ad alcuni degli attuali ricorrenti (segnatamente, ad AL AN, dante causa, per successione, di RC e AU AN e di EL TO). La pronunzia della Corte, pertanto, si porrebbe in contrasto con l'art. 20 del R.D. n. 1775 del 1933, perché i OT, cedendo i loro terreni, avrebbero ceduto con essi ipso iure il diritto d'uso delle acque ai medesimi legate, privandosi così di qualsiasi titolo legittimo necessario per attribuire loro la qualità di utenti della IA Fontana del Carpano. Ciò risulterebbe con certezza dalla documentazione esibita, da cui emergerebbe che i OT sarebbero proprietari di altri terreni, facenti parte di altro comprensorio (IA Merlo Giovine e BO). L'applicazione del citato art. 20 avrebbe potuto dirimere la controversia, ma la Corte di Brescia avrebbe riconosciuto ai OT il titolo di utenti della IA Fontana del Carpano in forza di una lettera del 27 aprile 1994, inviata dal Genio civile di Cremona al legale dei ricorrenti, attribuendole il rango di atto amministrativo. Tale assunto non potrebbe essere condiviso, trattandosi per l'appunto di una lettera, priva dei requisiti formali e sostanziali degli atti amministrativi, e non idonea ad integrare in capo ai OT un titolo legittimo. La motivazione della sentenza impugnata, in realtà, si presterebbe ad un duplice rilievo: a) col richiamo a quel documento essa, per implicito, ammetterebbe l'inesistenza di altri titoli validi in capo ai OT;
b) se il titolo fosse l'atto del 27 aprile 1994, i OT non potrebbero essere legittimati ad impugnare delibere di un'assemblea tenutasi nel novembre del 1993. Con il secondo mezzo di cassazione i ricorrenti denunziano ancora "violazione di legge ex art. 360 n. 3 c.p.c., in relazione al D.P.R. 1.2.1957 (terzo elenco suppletivo delle acque pubbliche della provincia di Cremona pubblicato nella G.U. del 14.6.1957)".
Ammesso (ma non concesso) che la lettera del 27 aprile 1994 fosse un atto amministrativo, esso sarebbe illegittimo perché emesso in contrasto con una legge ordinaria (cioè il D.P.R. cit). Con il terzo mezzo di cassazione i ricorrenti denunziano "falsa interpretazione di norme di legge ex art. 360 n. 3 c.p.c., motivazione omessa, erronea e contraddittoria ex art. 360 n. 5, in relazione agli artt. 2-3-4 R.D. 1775 del 1933". La Corte di Brescia, prima ancora di riconoscere i OT come utenti della IA Fontana del Carpano, avrebbe parificato le situazioni delle parti in causa affermando che esse sarebbero tutte abusive stante l'assenza di concessione in sanatoria. Ma la circostanza non sarebbe affatto pacifica, in quanto dagli atti di causa emergerebbe l'esatto contrario.
Infatti: a) esisterebbe una domanda ex art. 3 R.D. del 1933, presentata dagli attuali ricorrenti o dai loro danti causa, diretta ad ottenere la concessione in sanatoria in quanto aventi titolo ai sensi dell'art. 2, lett. a - dello stesso R.D. (il titolo legittimo sarebbe costituito dagli atti pubblici); b) a seguito di tale domanda il Genio civile avrebbe predisposto lo schema di disciplinare del 1960, non comprendente i OT in quanto non proprietari dei terreni interessati;
e) la sentenza n. 2/97 del T.R.A.P. della Lombardia, confermata dalla sentenza n. 6/99 del T.S.A.P., avrebbe accertato e dichiarato, in contraddittorio con i signori OT, che gli attuali ricorrenti "hanno diritto di ottenere la concessione ad uso irriguo delle acque della IA Fontana del Carpano, come indicato nello schema di disciplinare del 1960". Questi tre elementi sarebbero sufficienti per escludere la situazione di parità tra le parti in causa, individuata dalla Corte di merito senza adeguata motivazione.
Con il quarto mezzo di cassazione i ricorrenti denunziano contraddittorietà della motivazione della sentenza (ex art. 360, n. 5, c.p.c.), perché fondata soltanto sulla determinazioni contenute nella "lettera" del 27 aprile 1994, derivate dalla domanda in sanatoria presentata dall'architetto Perani, mentre gli utenti avrebbero deliberato (validamente, secondo la Corte di merito) di conferire l'incarico all'ingegnere GU.
I quattro motivi ora riassunti - che, essendo tra loro connessi, devono formare oggetto di esame congiunto - sono fondati, nei sensi e nei termini in prosieguo indicati.
La Corte territoriale ha preso le mosse dal presupposto (ritenuto pacifico) che, alla data d'iscrizione delle acque della IA Fontana del Carpano nel 3^ elenco suppletivo delle acque pubbliche della provincia di Cremona, nessuna delle parti (o dei loro danti causa) era titolare di diritti di derivazione o di utilizzazione del corso d'acqua per "titolo legittimo" o per antico uso (ai sensi degli artt. 2 e 3 del R.D. n. 1775 del 1933), trovandosi tutte, quali utenti di fatto, nelle condizioni per ottenere la concessione in sanatoria, ai sensi del successivo art.

4. Ha richiamato, poi, lo schema di disciplinare emesso in via provvisoria dall'ufficio del Genio civile di Cremona il 21 dicembre 1960, ed ha aggiunto che il suddetto schema venne modificato dallo stesso ufficio con atto del 27 aprile 1994, il quale, sempre in via provvisoria, provvide a ripartire le 168 ore d'acqua tra diversi soggetti (tra cui i OT). Da ciò ha desunto che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, l'individuazione dei soggetti aventi diritto, sia pure in regime provvisorio, all'utilizzazione di acque pubbliche andava effettuata sulla base dell'atto amministrativo di natura concessoria, e quindi con riferimento alle previsioni dello schema di disciplinare del 27 aprile 1994, sostitutivo di quello precedente. Ha affermato, quindi, che la presenza nell'atto dei OT (per il numero di ore nell'atto medesimo indicato) rendeva incontestabile la qualifica di "utenti" in capo agli stessi e "con essa la loro legittimazione a partecipare alle relative assemblee e ad eventualmente impugnarne le relative delibere" (sentenza, pag. 8-9).
Questo percorso argomentativo non è giuridicamente corretto e, dunque, non si sottrae alle censure dei ricorrenti, alla stregua delle considerazioni che seguono.
Il tema controverso nel giudizio di merito (in relazione al quale la questione relativa alla legittimazione ad agire era stata posta) non riguardava la situazione giuridica - di diritto o d'interesse legittimo - ad utilizzare le acque della roggia, situazione che andava fatta valere nella sede competente e nei confronti della P.A. cui spettava provvedere al rilascio dell'eventuale concessione. Il tema, invece, riguardava il diritto di partecipare, nelle more della procedura per il rilascio della concessione, all'utenza di fatto della roggia, che la stessa sentenza impugnata (e in parte qua non censurata) assimila ad una comunione di godimento (sentenza, pag. 10), come tale governata dalle norme del diritto privato, con i conseguenti diritti di partecipare alle riunioni e di impugnare, eventualmente, le deliberazioni della maggioranza. Che tale situazione di godimento costituisse il presupposto per il rilascio della concessione in sanatoria non significa che i soggetti partecipanti alla comunione dovessero essere individuati esclusivamente sulla base dello schema di disciplinare del 27 aprile 1974. Come emerge dalla stessa sentenza impugnata, si trattava, per l'appunto, di uno schema (modificativo di analogo atto anteriore, risalente al 1960), destinato a regolare in via soltanto provvisoria la situazione nei riguardi dell'autorità amministrativa, ma non diretto ad accertare in via definitiva i presupposti per il rilascio della concessione e, comunque, privo d'incidenza nei rapporti interni tra i partecipanti alla comunione di godimento, la cui posizione andava verificata, anche e soprattutto, sulla base dei rispettivi titoli.
In particolare, di fronte all'impugnativa proposta dai OT avverso le delibere adottate dall'assemblea degli utenti nella seduta del 12 novembre 1993, era stato addotto (tra l'altro) il difetto di legittimazione ad agire dei medesimi OT, sul rilievo che costoro non fossero proprietari di alcun terreno facente parte del comprensorio irrigato dalle acque della roggia, avendo ceduto i loro suoli e, con essi, il diritto d'uso delle acque ad essi legate. Questa proposizione (tra l'altro, connessa con la domanda riconvenzionale menzionata nel capo che precede sub a - e per la quale è stata dichiarata la competenza del giudice non specializzato) non poteva essere disattesa con il solo richiamo al contenuto dello schema di disciplinare, proprio perché questo si muoveva nella diversa prospettiva di regolare in via temporanea l'utilizzazione dell'acqua pubblica, senza incidere nei rapporti interni tra le parti ed in ordine alla loro rispettiva posizione nell'ambito della comunione di godimento di fatto esistente. La sentenza impugnata, quindi, per pronunziare in ordine alla legittimazione ad agire dei signori OT, non avrebbe potuto considerare "assorbente" il contenuto dello schema di disciplinare, ma avrebbe dovuto esaminare le posizioni delle parti nell'ambito della comunione, alla stregua delle risultanze acquisite, verificando anche i principi (e le eventuali implicazioni) di cui all'art. 20 del R.D. n. 1775 del 1933, nonché stabilendo se, sulla base di quelle risultanze, tutte avessero realmente posizioni analoghe (il che è stato immotivatamente dato per pacifico). Ritenendo di doversi dispensare da tali accertamenti essa, da un lato, è incorsa in violazione della citata norma e, dall'altro, nel denunziato difetto di motivazione.
Le restanti censure sono assorbite.
Conclusivamente, in accoglimento - per quanto di ragione - del ricorso, deve essere dichiarata la competenza del giudice non specializzato (Corte di appello di Brescia) in ordine alla domanda riconvenzionale diretta a sentir dichiarare che i OT non risultano proprietari di alcun terreno contemplato nel disciplinare del 1960 dell'utenza in questione, nonché l'illegittimità delle 18 ore d'acqua dagli stessi riservatesi;
la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione alle censure accolte e la causa va rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Brescia, che procederà a nuovo esame della controversia nel quadro delle considerazioni e dei principi sopra enunciati e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, dichiara la competenza del giudice non specializzato nei sensi e in ordine alla domanda riconvenzionale di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Brescia, anche per le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 11 marzo 2003. Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2003