1 0733-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 27/10/2017 -Presidente - MARIASTEFANIA DI TOMASSI Sent. n. sez. 3568/2017 FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO REGISTRO GENERALE VINCENZO SIANI N. 15616/2017 PALMA TALERICO - Rel. Consigliere - RAFFAELLO MAGI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE TRIBUNALE DI MILANO nel procedimento a carico di: NA ER IN nato il [...] RM avverso l'ordinanza del 16/03/2017 del TRIBUNALE di MILANO sentita la relazione svolta dal Consigliere RAFFAELLO MAGI;
lette/sentite le conclusioni del PG 6. Mezzotte, the he chiesto il riit rigents del ricorso - IN FATTO E IN DIRITTO 1. Con ordinanza emessa in data 16 marzo 2017 il Tribunale di Milano quale giudice della esecuzione ha emesso, accogliendo la domanda di NA GU NE, un provvedimento di temporanea inefficacia dell'ordine di carcerazione, ai sensi dell'art. 656 co.5 cod.proc.pen.. Va premesso che : a) NA GU NE risulta destinataria, da libera, di un ordine di esecuzione emesso dal Pubblico Ministero in relazione alla definitività della condanna alla pena di anni tre, mesi nove e giorni quattro di reclusione;
b) il Pubblico Ministero procedente aveva negato la sospensione di cui all'art. 656 co.5, ritenendo non rilevante, a tal fine, la modifica normativa intervenuta in relazione al testo dell'art. 47 legge n.354 del 1975, nella parte in cui il limite di pena residuo per l'affidamento in prova al servizio sociale è stato elevato ad anni quattro (art. 47 co.3 bis, introdotto dal d.l. n.146 del 23.12.2013).

1.1 Così inquadrato il tema della decisione, il Tribunale di Milano presta adesione ai contenuti della decisione emessa da questa Corte di legittimità, Sez. I n. 37848 del 2016 (ribadita da Sez, I n. 51864/2016), ove si è affermato che in base ad un criterio interpretativo sistematico-evolutivo la intervenuta modifica dell'art. 47 ord.pen., nel senso della ammissibilità di una istanza di affidamento in prova al servizio sociale anche in ipotesi di residuo pena contenuto nei quattro anni di reclusione, spiega effetto pur in - 227 assenza di espressa modifica anche sulla disposizione processuale di cui all'art. 656 co.5 cod.proc.pen., con necessità di sospensione della esecuzione in presenza dei - presupposti concorrenti al fine di consentire al condannato libero la presentazione - dell'istanza di misura alternativa, non pregiudicata da un inizio di esecuzione carceraria che potrebbe, in realtà, non proseguire (a seguito dell'accoglimento dell'istanza di misura alternativa da parte del Tribunale di Sorveglianza). Il Tribunale sottolinea che la particolare istanza di affidamento con pena residua superiore a tre anni ma inferiore a quattro anni - può essere avanzata anche dal soggetto che sia rimasto in stato di libertà nell'anno antecedente, come nel caso della NA GU NE, ed evidenzia la ricorrenza degli ulteriori presupposti di legge per la sospensione dell'ordine di esecuzione.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Milano. Il ricorrente deduce erronea applicazione delle disposizioni incidenti sul tema, affermando che a fronte dell'immutata formulazione dell' art. 656 co.5 cod.proc.pen. (limite dei tre anni di pena da eseguire) non poteva il giudice dell'esecuzione adottare il provvedimento di inefficacia dell'ordine di esecuzione . Il mancato adeguamento della disposizione -2- processuale alla modifica intervenuta con il d.l. 146 del 23.12.2013, con introduzione della ipotesi aggiuntiva di affidamento in prova, caratterizzata da una più elevata entità della pena (anni quattro) entro la quale può accogliersi la richiesta di misura alternativa, è da ritenersi imputabile ad una scelta del legislatore (derivante dalle particolari caratteristiche del nuovo istituto) non superabile in via interpretativa.

2.1 La difesa di NA GU NE ha depositato memoria, a sostegno della legittimità del provvedimento emesso. Si evidenzia l'esistenza di decisioni di questa Corte, anche successive a quella citata in motivazione, tese a sostenere l'interpretazione offerta dal Tribunale di Milano, nonché la esistenza di uno specifico punto della legge di delega n. 103 del 2017 teso a realizzare, in via definitiva, la modifica dell'art. 656 co.5 cod.proc.pen.. 3. Il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni che seguono.

3.1 Sul tema oggetto di doglianza sono intervenute, nel corso del tempo, più decisioni di questa Corte, di segno diverso. Ad un primo orientamento, teso a realizzare una lettura 'funzionalistica' della disposizione processuale in tema di sospensione dell'ordine di esecuzione di cui all'art. 656 co.5 del codice di rito (di cui risultano espressione, tra le altre, Sez. I n. 51864 del 31.5.2016, rv 270007; Sez. I n. 37848 del 4.3.2016; Sez. Fer. n.39889 del 24.8.2017) ne è succeduto un secondo, restrittivo, basato sul metodo interpretativo letterale e sulla presa d'atto dell'assenza di intervento modificativo del testo dell'art. 656 comma 5 pur dopo la novellazione dell'art. 47 ord.pen. ( la prima decisione, massimata, orientata in tal senso risulta essere Sez. I n. 46562 del 21.9.2017, rv 270923 ).

3.2 Tale secondo orientamento è, ad avviso del Collegio, preferibile, per le ragioni e con le ulteriori valutazioni che seguono. Va anzitutto constatato che il secondo orientamento interpretativo ha dato luogo a numerose decisioni conformi non massimate ( v. Sez. I n. 56369 del 13.9.2017; Sez. I n. 54512 del 26.9.2017; Sez. I n. 54128 del 26.9.2017; Sez. I n. 58062 del 20.10.2017 ed altre) e da ciò si ricava la sua stabilizzazione. Si è dunque in presenza di una diversa interpretazione diacronica, che porta a ritenere 'accantonata' la prima lettura sistematica, tesa a valorizzare il collegamento funzionale tra la sospensione dell'ordine di esecuzione e la quantificazione dei limiti di pena utili all'accesso a misure alternative. Ora, se è vero che tale nesso funzionale tra sospensione temporanea ex officio - dell'ordine di esecuzione e domanda di misura alternativa esiste e rappresenta la stessa - 'ragion d'essere' della previsione di legge processuale di cui all'art. 656 co.5 come modificato nel 1998 (si veda, sul tema, quanto affermato, tra le molte, in Sez. I n. 21667 -3- del 18.1.2016, ove si è ribadito che lo scopo della sospensione della esecuzione della pena detentiva è proprio quello di evitare l'ingresso in carcere a chi ha la possibilità di ottenere la concessione di una delle misure alternative alla detenzione ) è altrettanto vero che il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, ha consapevolmente incrinato la simmetria di tale nesso, quando ha optato, da un lato per l'elevazione della soglia di accessibilità alla misura alternativa dell'affidamento in prova (portandola ad anni quattro, con l'inserimento del comma 3 bis all'art. 47 ord.pen.) dall'altro per la 'stabilità testuale' dell'art. 656 comma 5 cod.proc.pen. (ove si continua a leggere pena detentiva non superiore a tre anni, con deroghe nei soli casi di cui all'art. 47 ter comma 1, 90 e 94 dPR 309 del 1990).

3.3 Sul fatto che si tratti di una scelta consapevole vi è un significativo indizio. In sede di esame parlamentare del testo del d.l. n.146 del 2013 (contenente, tra l'altro, l'intervento sull'istituto dell'affidamento in prova) è stato reso disponibile il parere espresso, sul punto, dal Consiglio Superiore della Magistratura ove testualmente si affermava che ragioni di coerenza sistematica potrebbero suggerire l'allineamento tra le previsioni del riformato art. 47 e quelle dell'art. 656 comma 5 c.p.p., in tema di sospensione dell'esecuzione della pena'. Ma tale suggerimento non è stato raccolto dal Parlamento, il che lascia ragionevolmente presumere che il mancato allineamento sia frutto di una precisa scelta. L'unico reale motivo che - in chiave logica sostiene tale disallineamento, e che RT impedisce di ricorrere ad una interpretazione adeguatrice , in virtù della chiara indicazione numerica dell'entità di pena da scontare nel corpo dell'art. 656 co.5, sta nella considerazione di una (ritenuta) 'minore meritevolezza di tutela' di una persona condannata oltre la soglia dei tre anni di reclusione, sicchè tale soggetto, pur se libero al momento della esecutività della sentenza è considerato portatore, in rapporto all'entità della pena da scontare, di pericolosità sociale, almeno potenziale. In altri termini, non è dato ipotizzare una diversa giustificazione al mantenimento dei tre anni (art. 656 co.5 cod. proc.pen.) come soglia massima della sospensione obbligatoria nei confronti del soggetto libero. Non può, in particolare, ritenersi che la giustificazione derivi dal fatto che in caso di affidamento in prova con pena superiore a tre anni il legislatore ha previsto un più ampio intervallo temporale su cui parametrare l'analisi del comportamento tenuto dal richiedente (almeno nell'anno precedente, in luogo del periodo di osservazione di un mese di cui al co.2). L'opinione che valorizza tale diversificazione non tiene conto del fatto che la disciplina dell'affidamento in prova, dopo la decisione Corte Cost. n. 569 del 16.11.1989 è svincolata da qualunque osservazione della personalità in senso tecnico- scientifico e si basa in via generale - sull'analisi del fatto di reato commesso e sul - successivo al reato (tenuto in detenzione o in libertà), in chiavecomportamento tutto -4- di rapporto tra contenuti del provvedimento di sottoposizione alla misura alternativa e possibilità di realizzare il percorso di rieducazione del reo, con valenza inibitoria del pericolo di reiterazione. In ogni procedimento instaurato con richiesta di affidamento in prova il Tribunale di Sorveglianza è tenuto, con i poteri tipici della giurisdizione, a valutare simili aspetti, il che rende del tutto irrilevante la pretesa differenza tra il comma 1 e il comma 3 bis dell'art. 47, ad eccezione della - invero rarissima - ipotesi in cui una sentenza, a pena superiore a 3 anni di reclusione, divenga definitiva prima di un anno dalla commissione del fatto (solo in tal caso il tempo ristretto di esame delle condotte del condannato posteriori al fatto renderebbe inapplicabile la previsione di legge di cui all'art. 47 co.3 bis ord.pen.). - Dunque non vi è ragione di attribuire, in ipotesi, alcuna discrezionalità al Pubblico Ministero, lì dove si consentisse la sospensione dell'ordine di esecuzione al limite dei quattro anni (apparendo unitaria la disciplina sostanziale), così come non vi è alcuna discrezionalità del Pubblico Ministero nell'attuale disciplina (con limite a tre anni) atteso che le ipotesi in cui la sospensione automatica non opera sono direttamente previste dalla legge. Ciò posto, l'unica reale ragione giustificatrice dell'attuale disallineamento, salve le preannunziate iniziative legislative (la previsione della legge delega n.103 del 2017 conferma che l'interpretazione sistematica è impossibile in quanto contra legem) sta, Ry come si è detto in precedenza, nella diversità di esito del giudizio di cognizione e di entità complessiva della sanzione che, in quanto superiore ad anni tre è ritenuta dal legislatore quale componente sfavorevole del giudizio complessivo sulla personalità, tale da inibire l'accesso all'ordinario meccanismo processuale di agevolazione della condizione, in attesa della delibazione di una istanza di misura alternativa. Tale distinzione si basa su un dato obiettivo (l'entità della pena inflitta) che tende a rappresentarsi come frutto consapevole della discrezionalità legislativa, il che toglie spazio ad ipotesi interpretative diverse. Va pertanto disposto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.

3.4 Va altresì dato atto che in data posteriore alla emissione del dispositivo della presente decisione la Corte Costituzionale, con sentenza n. 41 depositata il 2 marzo 2018 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 656, comma 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui si prevede che il pubblico ministero sospende l'esecuzione della pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non superiore a tre anni, anziché a quattro anni. E' stata in tal modo ripristinata la simmetria tra il testo dell'art. 656 co.5 cod.proc.pen. e quello dell'art. 47 ord.pen., il che impone al giudice della esecuzione la rivalutazione dei casi ancora pendenti o comunque relativi a situazioni non ancora esaurite. -5-

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Così deciso il 27 ottobre 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Raffaello Magi MariaStefania Di Tomassi Tman pregi DEPOSITATA IN CANCELLERIA -9 MAR 2018 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA