21954/08 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
QUINTA SEZIONE PENALE
UDIENZA PUBBLICA
DEL 20/02/2008
SENTENZA
N. 851 , Composta dagli Ill.mi Sigg.:
PRESIDENTE Dott. PIZZUTI GIUSEPPE
REGISTRO GENERALE CONSIGLIERE 1.Dott. ROTELLA MARIO ¹¹ N. 040014/2006 2. Dott.MARASCA GENNARO
"I 3. Dott. BRUNO PAOLO ANTONIO

4.Dott. VESSICHELLI MARIA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA / ORDINANZA
sul ricorso proposto da :
N. IL 28/06/1971 1) RN CESARE
avverso SENTENZA del 14/11/2005
CORTE APPELLO di GENOVA
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere
MARASCA GENNARO

Udito il Pubblico Ministero in persona del dottor Vittorio Meloni , che ha concluso per il rigetto del ricorso;

La Corte di Cassazione osserva :
Il 2 dicembre 2003 OG RE, separato dalla moglie, si recava a casa dei suoceri, ove abitavano anche la moglie ed il figlio di mesi diciotto, urlava per avere con sé il figlio, forzava la porta della camera da letto ove si era rinchiusa la moglie, prendeva il bambino consegnatogli dal suocero ed andava nella casa coniugale da lui ancora abitata.
Recatosi sul terrazzo della abitazione, che si trovava al quarto piano, si pose seduto sulla ringhiera anche protendendo nel vuoto il bambino .
L'intervento dei vigili del fuoco e dei carabinieri pose fine alla difficile e grave situazione.
Per tali fatti
- rubricati come sequestro di persona e tentato omicidio ^il
-
OG veniva arrestato e tratto a giudizio direttissimo . ^Con ^sentenza emessa in data 20 maggio 2004 il Tribunale di Chiavari
condannava, anche al risarcimento dei danni in favore della moglie costituitasi parte civile ed alla pena accessoria prevista dall'articolo 34 comma II c.p. ^il "
OG per il delitto di sequestro di persona in danno del figlio, mentre lo assolveva dal delitto di tentato omicidio perché il fatto non costituisce reato .
Avverso tale sentenza proponevano appello il Procuratore Generale presso la
Corte di Appello di Genova, che censurava la omessa condanna per il delitto di
2 violazione di domicilio contestato non autonomamente ma in fatto nel primo capo di imputazione, e la assoluzione dal delitto di tentato omicidio, e la parte civile agli effetti civili in ordine alla assoluzione da tale ultimo reato .
Impugnava la decisione di primo grado anche l'imputato che deduceva la mancanza dei presupposti per pervenire ad una affermazione di responsabilità in ordine al reato di cui all'articolo 605c.p. e si doleva ^inoltre ^anche ^della
eccessività della pena inflitta e delle statuizioni civili.
La Corte di Appello di Genova, con sentenza emessa in data 14 novembre 2005,
confermava l'affermazione di responsabilità del OG in ordine al reato di sequestro di persona reato configurabile nella specie non essendo, invece,-
-ravvisabile la violazione dell'articolo 574c.p. ^dovendosi riconoscere un dissenso presunto della parte lesa e sussistendo sia l'elemento materiale che quello psicologico di tale reato .
Inoltre la Corte affermava la penale responsabilità dell'imputato anche per il delitto di violazione di domicilio contestato di fatto nel corpo del primo capo di imputazione, mentre confermava l'assoluzione del OG dal reato di tentato omicidio.
Con il ricorso per cassazione RE OG deduceva i seguenti motivi di impugnazione:
1) la mancanza e/o illogica motivazione sulla esclusione della riconduzione dei fatti al reato di sottrazione di minori ex articolo 574c.p. e sulla
3 applicazione dell'articolo 605c.p. ; in particolare il ricorrente segnalava che mancava il requisito della costrizione fisica perché il bambino non si era affatto ribellato quando era stato consegnato al padre e che il dissenso non era certo del bambino ma della madre;
forse si sarebbe potuta う
ravvisare una violazione dell'articolo 574c.p. che prevede la condotta di sottrazione;

2) la inosservanza di norme processuali per mancata correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza a proposito del ritenuto reato di cui all'articolo 614c.p. non compreso nel capo A) della rubrica;

3) il vizio di motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio;

4) il vizio di motivazione in ordine alla applicazione della pena accessoria della sospensione della potestà genitoriale ex articolo 34 comma II c.p.,
tenuto conto che la stessa è applicabile soltanto in caso di abuso della potestà suddetta;

5) la erronea attribuzione del pagamento per l'intero delle spese processuali al OG tenuto conto dell'esito del giudizio di secondo grado.
Con memoria difensiva depositata in data 9 febbraio 2008 il ricorrente proponeva nuovi argomenti a sostegno del primo motivo di impugnazione ed insisteva sul fatto che nel caso di specie fosse ravvisabile la violazione dell'articolo 574c.p. e non quella dell'articolo 605 dello stesso codice .
4 I motivi posti a sostegno del ricorso proposto da RE OG sono fondati nei limiti di cui si dirà.
"Il ragionamento della Corte di merito poggia su un presupposto erroneo ^ovvero
sulla convinzione che non sia possibile ravvisare nel caso di specie il delitto di cui all'articolo 574c.p. e che i reati di cui agli articoli 605c.p. e 574 dello stesso codice non possano concorrere.
Tali affermazioni erano confortate da un precedente risalente ( Cass. Sez. I
penale, 24 novembre 1993, Nicora, n. 1841) secondo il quale è configurabile la violazione dell'articolo 605c.p. e non quella di cui all'articolo 574c.p. anche ai danni di un minore, quale che sia la sua età ( nel caso di specie si trattava di un bambino di trenta mesi ) .
Secondo un indirizzo diverso, invece, il fatto di chi sottrae un minore degli anni quattordici al genitore, anche mediante rapimento, integra gli estremi del delitto di cui all'articolo 574c.p. e non quelli del delitto di cui all'articolo 605c.p.
perché il concetto di libertà personale tutelata dall'articolo 605c.p. deve essere interpretato come libertà di locomozione e non come diritto a vivere in un certo ambiente (vedi Cass. Sez. V penale 7 luglio 1992 - 19 settembre 1992, n. 9538).
La giurisprudenza della Suprema Corte più recente, che sembra oramai essersi consolidata e che, comunque, appare a questo Collegio più corretta in quanto fondata su una interpretazione letterale e logico ^sistematica ^delle ^norme in discussione ineccepibile, ritiene, invece, che i due delitti - sequestro di persona e sottrazione di persone incapaci - possano concorrere dal momento che le due fattispecie tutelano beni giuridici e diritti soggettivi distinti;
la libertà di movimento per quanto attiene al reato di cui all'articolo 605c.p. ed il diritto dell'affidatario dell'incapace a mantenere il predetto sotto la propria custodia per

5 -quanto riguarda il delitto di cui all'articolo 574c.p. ; occasionalmente ^ha
osservato ancora la Corte di legittimità= i due reati possono anche essere coincidenti nella stessa condotta antigiuridica ( così Cass., Sez. V penale, 20
settembre 2001 - 26 ottobre 2001, n. 38438, CED 219976).
Orbene la sentenza impugnata non si è uniformata al più recente indirizzo giurisprudenziale ed ha escluso che nella fattispecie fosse ravvisabile soltanto il ^delitto o anche il delitto - di cui all'articolo 574c.p. .
In effetti, per come è descritta la fattispecie concreta dalle due sentenze di merito, sembra che siano ravvisabili tutti i presupposti per ritenere sussistente il delitto di cui all'articolo 574c.p., dal momento che il OG portò con sé un bambino di diciotto mesi sottraendolo alla madre, affidataria di fatto del minore,
che aveva manifestato chiaramente il suo dissenso, ed impedendo in tal modo al figlio di vivere nel suo habitat naturale (vedi Cass. 12 maggio 2003, CED
225930).
Sul punto appare, quindi, necessario un approfondimento perché la esclusione di tale ipotesi di reato poggia esclusivamente sulla erronea convinzione che tale delitto non possa concorrere con quello di sequestro di persona.
Ma anche la motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato di cui all'articolo 605c.p. merita un doveroso approfondimento.
Si può, infatti, ritenere, come si è già detto, che i due reati in astratto possano concorrere ma evidentemente vi deve essere una chiara motivazione in ordine "
alla esistenza di tutti i presupposti del delitto di sequestro di persona, cosa che non è avvenuta nel caso di specie, e sul fatto che con una unica azione siano stati offesi entrambi i beni giuridici protetti.
6 Orbene è pacifico, come si è già rilevato, che il reato di cui all'articolo 605c.p.
mira a garantire la libertà fisica della persona intesa quale possibilità di movimento nello spazio secondo la libera scelta di ciascuno e, quindi, punisce chi in concreto limiti la libertà di locomozione del soggetto passivo (vedi ad esempio Cass., Sez. V penale, 24 gennaio 2005 - 22 febbraio 2005, n. 6488,
CED 231422).
E' evidente che è necessaria una costrizione, nel senso che la privazione della libertà personale deve essere illegittima;
è, pertanto, necessario che la vittima manifesti il suo dissenso esplicitamente o che tale dissenso possa essere implicitamente ritenuto.
Orbene quando si tratta di minori, che non hanno ancora una autonoma libertà di locomozione e non sono in grado di manifestare verbalmente il loro dissenso, la soluzione del problema appare più complessa.
Nel caso di specie il dissenso è stato manifestato in modo chiaro dalla madre del bambino, ma è un dissenso che va valutato certamente ai fini della violazione dell'articolo 574c.p., essendo la stessa titolare del diritto di tenere con sé il piccolo del quale era affidataria ma che con maggiore difficoltà può essere '
riferito alla violazione dell'articolo 605c.p. quando a prendere in braccio il bambino sia il padre dello stesso ^che ^aveva ^diritto ^di ^vedere ⁱl ^bambino e ^di
tenerlo con sé, anche se in giorni determinati e ^che ^allo ^stesso ^modo ^della '
madre deve impedire che siano poste in essere limitazioni alla libertà fisica del bambino.
Insomma una cosa è la astratta possibilità che i due reati concorrano ^nel ^caso ^di
un bambino ancora minore, ma più grande di età rispetto a quello del presente processo e che sia , quindi , in grado di manifestare la sua volontà ^è و
7 evidentemente più semplice individuare anche gli estremi del delitto di cui all'articolo 605c.p. altra cosa è l'accertamento in concreto della sussistenza
-
,
degli estremi per ritenere anche tale reato tanto più che nel caso di specie il "
OG, sottratto il bimbo alla madre, lo condusse nella casa coniugale, ove il bambino aveva vissuto e dove l'imputato ancora viveva .
, essere esplicitate le ragioni che ^{eventualmente} Debbono pertanto " "
consentano di ritenere nel caso di specie il concorso tra i due reati in discussione,
dal momento che la motivazione della sentenza impugnata farebbe ritenere "
contrariamente a quanto contraddittoriamente deciso dalla Corte di merito
,
sussistente nella specie il reato di cui all'articolo 574c.p. e non anche quello di sequestro di persona.
Quanto ai rilievi del ricorrente in ordine alla ritenuta sussistenza del delitto di violazione di domicilio non sembra potersi accogliere la censura concernente la pretesa assenza di correlazione tra imputazione e sentenza.
In effetti da un esame attento del primo capo di imputazione si coglie che il
OG era stato accolto nella casa dei suoceri e che successivamente con violenza sulle cose si sia introdotto nella stanza da letto, ove si era rifugiata la moglie, ed abbia preso con sé il bambino, che, in verità, gli venne consegnato ^dal ^suocero come è stato poi accertato. '
Non vi è dubbio, quindi, che nel detto capo di imputazione erano stati contestati tutti gli estremi del delitto di violazione di domicilio, anche se non era stata indicata la norma violata, fatto quest'ultimo privo di rilevanza perché, come è
noto, ciò che importa e che sia contestato il fatto in tutti i suoi elementi in modo che l'imputato sappia con precisione da quali accuse debba difendersi.
8 Le superiori considerazioni denotano pertanto ^che ^non ^sussiste ^la ^dedotta " '
mancanza di correlazione tra imputazione e sentenza.
Ciò che, invece, appare censurabile è l'apoditticità della motivazione sul punto.
Pacifico essendo che il ricorrente si introdusse nella abitazione dei suoceri pacificamente il problema è verificare se ciò abbia fatto con intenzioni illecite, e cioè per commettere il reato di cui all'articolo 574c.p. o quello di cui all'articolo
605c.p., o se invece, le sue intenzioni siano divenute illecite soltanto in un secondo momento quando, richiesto il bambino si è visto opporre un rifiuto, ai suoi occhi non giustificato, dalla moglie.
Se fosse vera questa seconda ipotesi bisognerebbe accertare se vi sia stato un invito espresso ad allontanarsi dal domicilio, ovvero se il diritto di esclusione,
che non può essere presunto, sia stato manifestato in modo tacito dai titolari del diritto stesso, tenuto conto del fatto che, a seguito delle proteste dell'uomo sembra che il bambino venne consegnato dal suocero al ricorrente.
"quindi,Insomma sul punto la motivazione appare del tutto insufficiente e mancante, cosicché si impone un nuovo esame da parte del giudice di secondo grado.
L'accoglimento dei primi due motivi di impugnazione rende evidentemente superfluo l'esame degli altri motivi di ricorso.
Per tutte le ragioni indicate la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Genova per un nuovo esame .
9

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra
Sezione della Corte di Appello di Genova.
Così deliberato in Camera di consiglio, in Roma, in data 28 febbraio 2008
IL PRESIDENTE
AuPizmiz Il Consigliere ^sore
DEPOSITATA IN CANCELLERIA ^addi

5.0 MAG. 2008 амин
IL CANCELLIERE C1 Carmela Lanzuise
10