9 8 34 / 1 6 よ REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n..3614 sez. Renato Grillo - Presidente - Vito Di Nicola - Relatore - UP - 17/11/2015 R.G.N. 41719/2014 Gastone Andreazza Alessio Scarcella Enrico Mengoni ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da OS CO CO, nata a [...] il [...] avverso la sentenza del 19-03-2014 della Corte di appello di Bologna;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Felicetta Marinelli che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
Udito per il ricorrente į : RITENUTO IN FATTO 1. CO CO OS ricorre per cassazione impugnando la sentenza indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello di Bologna ha confermato quella emessa dal giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale di Modena che, a seguito di giudizio abbreviato, aveva condannato la ricorrente, ritenuta l'attenuante di cui all'articolo 73, comma 5, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 ed applicata la diminuente del rito, alla pena di anni uno e mesi sei di reclusione ed euro 3000 di multa per il reato previsto dagli articoli 110 codice penale, 73 d.p.r. n. 309 del 1990 perché, in concorso con US BO, deteneva illecitamente ai fini di spaccio grammi 3,9 di sostanza stupefacente del tipo cocaina (con principio attivo pari a 2,8 grammi e corrispondente a 19 dosi medie singole) conservata in 12 involucri di cellophane. In Modena il 19 ottobre 2006. Con la recidiva reiterata e specifica.

2. Per la cassazione dell'impugnata sentenza, la ricorrente, tramite il difensore, solleva i due seguenti motivi di gravame.

2.1. Con il primo motivo deduce la manifesta illogicità della sentenza nella ven parte in cui è stato ritenuto, al di là di ogni ragionevole dubbio, che lo stupefacente rinvenuto fosse destinato in tutto o in parte per la cessione a terzi (articolo 606, comma 1, lettera e), codice di procedura penale). Assume la ricorrente che erroneamente la Corte d'appello ha ritenuto che il compendio probatorio fosse sufficiente a supportare una pronuncia di affermazione della penale responsabilità dell'imputata, avendo i giudici di secondo grado confezionato una motivazione viziata la manifesta illogicità per non aver tenuto conto del fatto che la ricorrente era tossicodipendente e tale condizione rivestiva, nell'economia della prova, una importanza fondamentale deponendo per la detenzione della sostanza stupefacente per il personale consumo e non essendo affatto significativo, come invece è stato ritenuto, il dato ponderale in quanto il quantitativo era comunque modesto e dunque compatibile con un uso esclusivamente personale. Allo stesso modo, irrilevante doveva ritenersi il fatto che lo stupefacente fosse confezionato in 12 involucri termosaldati, in assenza peraltro di altri oggetti idonei per il confezionamento e per la vendita a terzi. Anche il fatto che l'imputata avesse cercato di disfarsi della F cocaina non poteva essere ritenuta una prova a carico, trattandosi di un comportamento istintivo, e la mancanza di reddito per l'acquisto della droga è stata ritenuta una prova a carico nonostante fosse emerso che l'imputata svolgesse una regolare attività lavorativa e, vivendo con la madre, non aveva spese di mantenimento. 2 2.2. Con il secondo motivo di impugnazione, la ricorrente lamenta la violazione della legge penale in quanto il reato doveva essere dichiarato estinto per intervenuta prescrizione (articolo 606, comma 1, lettera b), codice di procedura penale), sul rilievo che il fatto di lieve entità in materia di sostanze stupefacenti, essendo stato qualificato come titolo autonomo di reato dalla normativa sopravvenuta, ha comportato una durata massima della prescrizione del reato in misura di sette anni e mezzo, comportando ciò la maturazione del termine di prescrizione. CONSIDERATO IN DIRITTO ricorso fondato1. Il ricorso fondato sulla base del secondo motivo.

2. Quanto al primo motivo, la Corte territoriale ha chiarito come lo stato di tossicodipendenza dell'imputata sia stato solo asserito e il superamento del tasso soglia, in assenza di elementi di segno diverso, fosse ampiamente indicativo della detenzione dello stupefacente per fini di spaccio, posto che la OS non viveva con la madre, ma con il compagno, dovendo pertanto far fronte alle spese della vita quotidiana con uno stipendio di soli 1.000,00 euro, e non disponeva quindi delle maggiori disponibilità economiche idonee a costituire una scorta per il consumo personale. E' stato poi ricordato che la ricorrente, seguendo le direttive del compagno, avesse cercato di disfarsi, riuscendovi verosimilmente in parte, della droga detenuta in casa al momento dell'arrivo dei carabinieri, essendo stato ciò ritenuto indice della consapevolezza da parte sua dell'illiceità di tale detenzione nonché del ruolo preminente rivestito dal proprio compagno in tale ambito e da lei condiviso anche in quell'occasione, adeguandosi alle sue direttive. E' risultata intestataria della scrittura privata concernente la compravendita di un'auto Fiat Marea, del valore di circa 4.000,00 euro, che tale UP aveva dato in corrispettivo di forniture di sostanza stupefacente da parte del compagno dell'imputata evidenziandosi con ciò il ruolo tutt'altro che marginale nel traffico di droga gestito del compagno. Infine, il frazionamento in dodici confezioni è apparso, in tale contesto, costituire una ulteriore conferma dell'avvenuto acquisto già finalizzato alla vendita. Al cospetto di tale logica ed adeguata motivazione, con la quale i giudici del merito sono giunti ad una conforme conclusione, la ricorrente si è sostanzialmente limitata ad offrire una lettura alternativa delle risultanze delle indagini, dilungandosi in considerazioni in punto di fatto, che non possono 1 trovare ingresso nel giudizio di legittimità, neppure in virtù delle modifiche all'art. 606, comma 1, lettera e), cod. proc. pen. apportate dalla L. n. 46 del 2006, in quanto il sindacato di legittimità esclude che alla Corte di cassazione 3 possa essere demandato un riesame critico delle risultanze istruttorie. Il riferimento al testo del provvedimento impugnato o agli altri atti del processo può essere utilizzato unicamente per contestare la correttezza dell'iter logico- argomentativo utilizzato dal giudice di merito, non già per confutare in punto di fatto la valutazione dal medesimo offerta del materiale istruttorio allegato a fondamento della ipotesi accusatoria. Vale a dire che la omessa motivazione può essere dedotta là dove il giudice di merito abbia ingiustificatamente negato l'ingresso nella giustificazione della sua decisione ad un elemento di prova di segno contrario pacificamente risultante dagli atti processuali e dotato di efficacia “scardinante” dell'impianto motivazionale, non già quando ne abbia dato, coerentemente ed esaustivamente, una valutazione difforme rispetto alla prospettazione del ricorrente. Allo stesso modo la illogicità manifesta e la contraddittorietà sussistono quando "gli altri atti del processo", specificamente indicati nel gravame, inficino in modo radicale dal punto di vista logico l'apparato motivazionale, e non quando siano stati, come nella specie, coerentemente ed adeguatamente valutati nel provvedimento di merito in modo diverso rispetto alla tesi propugnata in ricorso.

3. Il secondo motivo è invece fondato. Il tempo massimo necessario a prescrivere deve essere infatti calcolato nella misura di sette anni e sei mesi, sull'esatto rilievo che, a seguito entrata in vigore della legge 16 maggio 2014, n. 79 di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36, l'ipotesi ex art. 73, comma 5. D.p.r. n. 309 del 1990 ha natura di titolo autonomo di reato (qualificazione già sancita dal decreto legge 23 dicembre 2013 n. 146, conv. in legge 21 febbraio 2014, n. 10), con la conseguenza che i fatti di lieve entità sono puniti, tanto per le droghe leggere quanto per quelle pesanti, con la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032,00 a euro 10.329,00. Invero, la recidiva, seppure ritualmente contestata, non ha comportato alcun aggravio del carico sanzionatorio, né ha paralizzato o reso in concreto inoperative, a seguito del giudizio di comparazione, eventuali circostanze attenuanti, non essendo stata ritenuta sintomo di una maggiore colpevolezza e di più spiccata pericolosità sociale dell'imputata. Infatti, in tema di prescrizione del reato, quando il giudice abbia escluso la circostanza aggravante facoltativa della recidiva qualificata (art. 99, comma 4 e, a seguito della sentenza n. 185 del 2015 della Corte cost., anche comma 5, cod. pen.), non ritenendola in concreto espressione di una maggiore colpevolezza o pericolosità sociale dell'imputato, la predetta circostanza deve ritenersi ininfluente anche ai fini del computo del tempo necessario a prescrivere il reato (Sez. 6, n. 43771 del 07/10/2010, Karmaoui, Rv. 248714; Sez. 2, n. 2090 del 10/01/2012, Nigro, Rv. 251776). A tale conclusione si giunge seguendo, in tema di valenza della recidiva sul trattamento sanzionatorio, il percorso disegnato Sezioni Unite della Corte di cassazione e dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale. Le Sezioni Unite (Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato Rv. 249664), nel ritenere la recidiva una circostanza ad effetto speciale, hanno tuttavia chiarito che essa è, comunque, una circostanza pertinente al reato che richiede, perché l'istituto possa ritenersi conforme ai principi costituzionali in materia di proporzionalità della pena, un accertamento, nel caso concreto, della relazione qualificata tra lo status e il fatto che deve risultare sintomatico, in relazione alla tipologia dei reati pregressi e all'epoca della loro consumazione, di un giudizio di riprovevolezza fondato sua una maggiore colpevolezza o pericolosità sociale dell'imputato. La matrice di tale orientamento va ricercata nella sentenza n. 192 del 2007, con la quale la Corte Costituzionale ha escluso la conformità ai principi costituzionali di una lettura dell'art. 99 cod. pen. basata su qualsiasi forma di vee automatismo, comportando che essa sia produttiva di effetti unicamente se il giudice ne accerti i requisiti costitutivi e la dichiari, verificando non solo l'esistenza del presupposto formale rappresentato dalla previa condanna, ma anche del presupposto sostanziale, costituito dalla maggiore colpevolezza e dalla più elevata capacità a delinquere del reo, da accertarsi discrezionalmente. Si tratta di un percorso che ha trovato ulteriore e definitiva conferma con la pronuncia con la quale la Corte costituzionale (sentenza 23 luglio 2015, n. 185) ha dichiarato la «illegittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (...), limitatamente alle parole «è obbligatorio e,», con il quale un ulteriore tassello è stato posto nella materia che disciplina l'istituto della recidiva a seguito del lungo processo che, attraverso gli interventi della Consulta, aveva già espunto i casi di recidiva obbligatoria in relazione a fattispecie diverse da quella indicata dall'art. 99, comma 5, cod. pen., eliminandosi, ora, anche l'ultima ipotesi di recidiva ad applicazione non discrezionale, con la conseguenza che, anche nel caso ex art. 99, comma 5, cod. pen., il giudice dovrà valutare, con adeguata e logica motivazione, se il carico sanzionatorio, una volta ritualmente contestata la recidiva sotto qualsiasi forma, meriti di essere maggiormente appesantito in presenza di una più intensa colpevolezza e di una spiccata pericolosità sociale dell'imputato. Posto che occorre distinguere, in relazione oramai a tutto il tracciato della fattispecie ex artt. 99 cod. pen., tra riconoscimento della recidiva (ossia la verifica dell'esistenza dei presupposti formali e sostanziali della stessa) e sua 5 applicazione in concreto (ossia la sua effettiva incidenza sul meccanismo di determinazione della pena), il rifiuto di ogni forma di automatismo nel riconoscimento e nell'applicazione di siffatta circostanza aggravante, implica la necessità dell'aumento di pena in concreto quale presupposto per l'attivazione di varie discipline speciali operanti nei confronti del recidivo, rientrando tra i compiti del giudice verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all'eventuale occasionalità della ricaduta e a ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali (Sez. U, n. 35738 del 27/08/2010, Calibé, Rv. 247838). Pertanto, la recidiva, qualora esclusa in concreto dal giudice, non solo non dà luogo all'aggravamento della pena, ma non produce neanche gli ulteriori vas effetti commisurativi della sanzione, restando anche l'istituto della prescrizione impermeabile rispetto alla formale contestazione dell'aggravante che, se consente ab initio di parametrare il tempo necessario a prescrivere agli ipotizzabili aumenti derivanti dal tipo di recidiva rilevata, tuttavia, nell'ipotesi di mancato riconoscimento giudiziale di essa, comporta che il regime della prescrizione può risultare per il recidivo rimodellato secondo le regole dettate per lo schema ordinario.

4. Nel caso di specie, la recidiva, sia pur correttamente contestata, non è stata in concreto applicata non avendo svolto alcuna funzione sul carico sanzionatorio cosicché, essendo stato il reato commesso il 19 ottobre 2006, la prescrizione, essendo fondato il motivo di ricorso, è nel frattempo, in mancanza di eventi sospensivi, ampiamente maturata.

5. La sentenza impugnata va pertanto annullata senza rinvio essendo il reato estinto per intervenuta prescrizione. 619

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essere il reato estinto per prescrizione. Così deciso il 17/11/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Vito Di Nicola Renato Grillo Greifle Todware DEPOSITATA IN CAN LERIA K - 9 MAR 2016 CANCELLERE Luana Marant 7