Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 07/10/2010
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. IPPOLITO Francesco - rel. Consigliere - N. 1678
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 36087/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore generale presso la Corte d'appello di Bologna;

nel procedimento penale nei confronti di:
AR MA, n. a *Casablanca (Marocco) il 26.3.1965*;
avverso la sentenza del Tribunale di Reggio Emilia, emessa il 9.10.2007;
- letto il ricorso e il provvedimento impugnato;

- udita la relazione del Cons. Dr. F. Ippolito;

- udita la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale, Dr. D'Ambrosio V., che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza sopra indicata il Tribunale di Reggio Emilia ha ritenuto applicabili ai reati di cui agli artt. 368, 624 e 625 c.p. e L. n. 197 del 1991, art. 12, contestati all'imputato \Abdelmajid KARMAOUI\ fino al *luglio 1998*, i più favorevoli termini di prescrizione introdotti dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, dichiarandone l'estinzione.

2. Ricorre per Cassazione il Procuratore generale presso la Corte d'appello di Bologna, il quale deduce, con unico motivo, erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 157 c.p., comma 2. Osserva il ricorrente che la contestazione della recidiva qualificata (nella specie era stata contestata quella reiterata specifica infraquinquennale), incide comunque a norma dell'art. 157 c.p., come sostituito dalla L. n. 251 del 2005, art. 6, comma 1, sul calcolo della pena ai fini del computo dei termini di prescrizione, i quali, perciò, non potevano considerarsi compiuti nel caso in esame. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è infondato e va rigettato.

4. Il Tribunale di Reggio Emilia ha ritenuto non applicabile l'aumento di pena previsto per la recidiva qualificata (art. 99 c.p., comma 4, e art. 157 c.p., comma 2), espressamente escludendo che il nuovo episodio criminoso realizzato dall'imputato fosse concretamente significativo sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità, sia per la risalenza nel tempo dei precedenti penali, sia per la tipologia degli stessi, in parte concernenti fattispecie depenalizzate.
A tal fine il giudicante ha fatto riferimento alle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 192/2007, riferimento criticato dal ricorrente, il quale osserva che la Corte costituzionale, nella predetta sentenza, si è occupata esclusivamente della possibilità di ritenere tuttora facoltativo l'aumento di pena per la recidiva qualificata (diversa da quella prevista dall'art. 99 c.p., comma 5) e delle conseguenze in tema di giudizio di valenza tra circostanze eterogenee. Il carattere facoltativo dell'aumento di pena per la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, aggiunge il P.M. bolognese, non produce alcun effetto a fini diversi da quelli specificamente esaminati dal Giudice delle leggi e, in particolare, ai fini del calcolo della prescrizione del reato.
In proposito egli menziona la giurisprudenza di legittimità secondo cui il potere del giudice di merito di non aumentare la pena per effetti della recidiva contestata non implica una facoltà di esclusione della recidiva (la quale, perciò, continua in conseguenza della contestazione a qualificare più gravemente il reato a ogni effetto), ma soltanto la facoltà di non apportare alla pena base da infliggere per il reato commesso l'aumento corrispondente al tipo di recidiva contestata.

5. Rileva il Collegio che effettivamente la sentenza n. 192/2007 della Corte costituzionale si occupa soltanto dell'art. 69 c.p., comma 4, e della connessa questione della perdurante facoltatività
della recidiva qualificata di cui all'art. 99 c.p., comma 4. Di tale norma il giudice delle leggi sollecitò una lettura costituzionalmente orientata, sia in relazione alla possibilità di bilanciamento delle circostanze eterogenee (sent. n. 192/2007), sia in tema di effetti della recidiva reiterata sulla possibilità di ammissione al beneficio dell'affidamento in prova (sent. n. 291 del 2010); invito prontamente raccolto dalla giurisprudenza di questa Corte, che della novella ha dato un'interpretazione "conforme ai principi costituzionali in tema di ragionevolezza, proporzione e funzione rieducativa della risposta sanzionatoria" (Cass., S.U. n. 35738/10, Calibe), rifiutando la tesi dell'obbligatorietà della recidiva qualificata, che finirebbe con il configurare una sorta di presunzione assoluta di pericolosità sociale del recidivo reiterato. Tale interpretazione ha oltrepassato l'ambito del giudizio di valenza di cui all'art. 69 c.p. ed ha investito anche la possibilità di escludere l'aumento di pena di cui all'art. 81 c.p., comma 4, (introdotto dall'art. 5 L. n. 251/2005), nonché quella ritenere esclusa la recidiva reiterata e, conseguentemente, ammettere il c.d. patteggiamento allargato di cui all'art. 444 c.p.p., commi 1 e 1 bis.

6. La recente sentenza delle Sezioni Unite, che è pervenuta a tali approdi interpretativi, non ha affrontato la questione posta dal ricorrente, circa gli effetti dell'esclusione della recidiva ai fini del calcolo dei termini di prescrizione, trattandosi di questione estranea ai motivi di ricorso su cui era chiamato a pronunciarsi il massimo organo di nomofilachia.
In tale pronuncia sono stati, innanzitutto, evidenziati la natura di circostanza aggravante (inerente alla persona del colpevole: art. 70 c.p., u.c.) della recidiva ed il compito del giudice, quando la contestazione concerna una delle ipotesi contemplate nei primi quattro commi dell'art. 99 c.p., di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e di pericolosità dell'imputato, tenendo conto della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro e di ogni altro possibile parametro individualizzante, significativo della personalità dell'imputato e del grado di colpevolezza, al di là del mero ed indifferenziato riscontro formale dell'esistenza dei precedenti penali.
È stato anche ribadito che la predetta circostanza aggravante deriva non automaticamente dal certificato penale o dal contenuto di precedenti provvedimenti di condanna emessi nei confronti di una persona, bensì da una valutazione del giudice riguardante la situazione esistente al momento il cui il nuovo fatto-reato è stato commesso. La necessità di questa valutazione implica che la condanna pregressa - senza una nuova ed integrale valutazione del senso della precedente condanna per illuminare la personalità del reo - è di per sè inidonea a produrre effetti penali.
È stato poi sottolineato che qualora, all'esito di tale verifica, il giudice escluda la circostanza aggravante, "rimangono esclusi ... l'aumento della pena base e tutti gli ulteriori effetti commisurativi connessi all'aggravante", a cominciare da quelli incidenti sul giudizio di valenza di cui all'art. 69 c.p. e sull'aumento per la continuazione, di cui all'art. 81 c.p., comma 4. Le stesse considerazioni sono state svolte anche a proposito dell'art. 444 c.p.p., comma 1 bis, nel senso che, qualora la recidiva qualificata sia stata esclusa dal giudice, non operano neanche gli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dall'inibizione all'accesso al cosiddetto "patteggiamento allargato" e alla relativa riduzione premiale.

7. I principi e le ragioni di diritto affermati in tale pronuncia possono e devono estendersi alla questione posta dal presente procedimento.
Non c'è ragione, infatti, per non applicare la riferita conclusione anche al calcolo del tempo necessario alla maturazione della prescrizione (art. 157 c.p., comma 2, e art. 161 c.p., comma 2) che, a ben vedere, costituisce anch'esso un effetto commisurativo della pena. Dal decorso del tempo, variabile per effetto della predetta aggravante, dipende non soltanto l'estinzione dell'azione penale, ma anche l'eliminazione della punibilità in sè e per sè, nel senso che costituisce una causa di rinuncia totale dello Stato alla potestà punitiva (cfr. Cass. Sez. 1, 8 maggio 1998, n. 7442 e Corte cost. n. 393/2006) ed esprime l'interesse generale di non più perseguire i reati rispetto ai quali il lungo tempo decorso dopo la loro commissione abbia fatto venir meno, o notevolmente attenuato, l'allarme della coscienza comune ed anche reso difficile, a volte, l'acquisizione del materiale probatorio (cfr. Corte cost. nn. 202/1971, 337/1999 e 254/1985). Il decorso del tempo rilevante ai fini dell'attenuazione dell'allarme sociale incide soprattutto sulle esigenze di prevenzione generale, per le quali risultano scarsamente significative le astratte potenzialità criminogene dell'imputato. Quanto ai profili di prevenzione speciale, se la circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole non deriva automaticamente dal certificato penale o dal contenuto di precedenti provvedimenti di condanna, bensì da una concreta valutazione del giudice riguardante la situazione esistente al momento il cui il nuovo fatto-reato è stato commesso, non v'è alcuna ragione di "far pesare" nel calcolo dei termini prescrizionali la contestazione della circostanza da parte del P.M. sulla base della mera iscrizione di precedenti penale nel certificato del casellario giudiziale, anziché la concreta valutazione causa cognita operata dal giudice.
Siffatta conclusione, peraltro, è coerente con l'incidenza o la mancata incidenza sul calcolo del tempo, a fini prescrizionali, delle altre circostanze aggravanti di cui all'art. 157 c.p., comma 2, ultima parte, a seconda che il giudice le abbia ritenute o escluse. Nè può ritenersi di operare un più grave trattamento per la recidiva qualificata, assimilandolo a quello concernente i delinquenti abituali, professionali o per tendenza, proprio per le ragioni esaminata dalle Sezioni Unite con riferimento al patteggiamento allargato, pur in presenza di una lettera della legge, che all'apparenza sembrerebbe parificare la predetta qualificazione o status personali dell'imputato (art. 444 c.p.p., comma 1 bis, ult. Parte).
In conclusione, deve affermarsi che dall'esclusione della circostanza aggravante facoltativa della recidiva qualificata (art. 99 c.p., comma 4), operata dal giudice nell'ipotesi di cui non la ritenga in concreto espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale dell'imputato, deriva la sua ininfluenza anche ai fini del calcolo del tempo necessario a prescrivere il reato (art. 157 c.p., comma 2).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2010