1 13 1 1-20 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: GERARDO SABEONE -- Presidente - Sent. n. sez. 3790/2019 UP 19/12/2019 - Relatore EDUARDO DE GREGORIO - R.G.N. 42357/2019 IRENE SCORDAMAGLIA PAOLA BORRELLI MATILDE BRANCACCIO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CA CI nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 09/04/2019 della CORTE APPELLO di GENOVA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere EDUARDO DE GREGORIO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore PASQUALE FIMIANI che ha concluso chiedendo Il Proc. Gen. conclude per l'annullamento con rinvio LIMITATAMENTE ALLE PENE ACCESSORIE E INAMMISSIBILE NEL RESTO udito il difensore LA DIFESA SI RIPORTA ALLE CONCLUSIONI GIA IN ATTI RITENUTO IN FATTO Con la sentenza impugnata la Corte d'Appello di Genova ha confermato la pronunzia di primo grado nei confronti dell'imputato, amministratore unico e liquidatore della Foto Canini srl, per il reato di bancarotta fraudolenta documentale per aver tenuto i libri e le scritture contabili in modo tale da non rendere possibile la ricostruzione degli affari, nonché del delitto di bancarotta semplice, per aver aggravato il dissesto della società, astenendosi dal convocare l'assemblea dei soci ai sensi dell'art 2482 bis cod civ. nonostante la diminuzione del capitale di oltre un terzo, generata da perdite. Sentenza dichiarativa di fallimento di Ottobre 2011. 1.Avverso la decisione ha proposto ricorso l'imputato tramite il difensore di fiducia, lamentando col primo motivo violazione di legge in relazione all'art 45 cp. Il ricorrente ha riproposto l'argomento secondo il quale l'irregolare ed incompleta tenuta delle scritture contabili era stata determinata da un furto subito nel Gennaio 2010, nel corso del quale erano stati sottratti i documenti contabili ed un personal computer, nella cui memoria gli stessi documenti erano inseriti;
ha di seguito lamentato che nell'impugnazione precedente erano stati forniti gli elementi necessari all'accertamento della causa di non punibilità mentre i Giudici del merito avevano sviluppato solo ipotesi sulla non veridicità del furto, ignorando che mai il ricorrente era stato denunziato per simulazione di reato.

2. Col secondo motivo è stata dedotta la violazione di legge in relazione alle norme incriminatrici della Legge fallimentare di cui agli artt 217 e 224 LF, poiché nel giudizio di merito non era stato dimostrato il nesso causale tra la mancata convocazione dell'assemblea per diminuzione di oltre un terzo del capitale ed il dissesto o il suo aggravamento. In proposito la difesa aveva evidenziato che l'imputato, in qualità di amministratore prima e liquidatore poi, aveva agito al fine di diminuire i costi, risolvendo progressivamente il rapporto con i dipendenti e cedendo le unità locali mentre il valore delle rimanenze di magazzino era aumentato per la necessità di approvvigionamento di materiale fotografico digitale in luogo di quello analogico, ormai superato.

2.1. Il ricorrente si è doluto, infine, per il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche. All'odierna udienza il PG, dr Fimiani, ha concluso per l'annullamento con rinvio sulle pene accessorie e per l'inammissibilità nel resto. L'avvocato presente si è riportato alle conclusioni già in atti. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso, col quale sono presentate doglianze per più aspetti inammissibili, è complessivamente infondato.

1.Il primo motivo, infatti, ha ripetuto gli argomenti già congruamente e correttamente disattesi dalla Corte genovese circa la dedotta sussistenza della causa di non punibilità della forza maggiore. La doglianza in definitiva non ha relazione con la giustificazione addotta dai Giudici del merito, i quali, premesso di aderire all'orientamento di legittimità secondo il quale l'imputato ha l'onere di allegare gli elementi necessari all'accertamento di fatti e circostanze che, se 1 riscontrati, consentano di ravvisare la causa di non punibilità della forza maggiore (Sez. 5, Sentenza n. 32937 del 19/05/2014 Ud. dep. 24/07/2014, Rv. 261657)hanno affermato che a sostegno della tesi difensiva vi erano solo le affermazioni dell'imputato.

1.1 Inoltre, è stato puntualizzato, con motivazione in nulla illogica ma al contrario plausibile, che la stessa consumazione del furto delle scritture contabili, a causa delle sue modalità, dettagliatamente esaminate, era inverosimile, venendo, così meno lo stesso presupposto fattuale al quale il ricorrente ha inteso collegare la doglianza. D'altra parte, come meglio si annoterà nell'esame del secondo motivo, l'imputato aveva realizzato una pluralità di anomalie contabili, sotto forma di indicazione di crediti fittizi, occultamento di consistenti poste debitorie ed esposizione di falsi valori contabili del magazzino merci, tali da rendere le scritture completamente inattendibili, come già osservato dal curatore fallimentare.

2. Le censure di cui al secondo motivo, che hanno inteso attaccare la conferma dell'affermazione di responsabilità circa il delitto di bancarotta semplice, non colgono nel segno. E' opportuno ribadire che il ricorrente è imputato per aver aggravato il dissesto della società, astenendosi dal convocare l'assemblea dei soci ai sensi dell'art 2482 bis cod civ. nonostante la diminuzione del capitale di oltre un terzo, generata da perdite verificatesi negli esercizi precedenti. -2.1 In tali ipotesi la legge - art 2482 bis cc impone agli amministratori l'obbligo di convocare senza indugio l'assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti. Si tratta di un obbligo finalizzato ad informare i soci sulla situazione patrimoniale della società tramite relazione redatta dagli amministratori stessi e ad adottare le determinazioni necessarie a promuovere la riduzione della perdita a meno di un terzo del capitale da realizzare nel successivo esercizio;
infatti, se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, di nuovo deve essere convocata l'assemblea per l'approvazione del bilancio e per la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza è previsto, su richiesta degli amministratori, l'intervento del Tribunale che dispone la riduzione del capitale in misura corrispondente alla perdite. -2.2 La norma civilistica che ricalca l'art 2446 dettato per le società per azioni al pari di quella ex art 2447 cc per il caso di riduzione del capitale al disotto del minimo legale mira a garantire il regolare funzionamento degli organi societari e l'operare della società in conformità della legge, in modo da assicurare l'integrità del capitale sociale oppure, nel caso specifico della riduzione del capitale di oltre un terzo, ad informare il ceto creditorio circa la reale consistenza economica e patrimoniale della società a garanzia delle complessive ragioni dei creditori. Esse sono salvaguardate o dalla riduzione della perdita al di sotto del terzo del capitale da realizzare entro l'esercizio successivo, oppure, nel caso del permanere delle perdite in misura superiore al terzo, dalla proporzionale riduzione del capitale e dalla pubblicità ad essa collegata, che rende edotti i soggetti in relazione commerciale con la società della sua reale consistenza patrimoniale. 2 2.3 Si tratta di una norma che impone agli amministratori l'adempimento progressivo di una pluralità di obblighi puntualmente elencati in ciascuno dei quattro commi dell'art 2482 bis cc, dei quale il primo in ordine logico funzionale è quello di convocare l'assemblea dei soci, che, per il rilievo che assume nella vita della società e per il valore di presidio anticipato delle ragioni dei creditori è annoverabile tra gli "obblighi imposti dalla legge", la cui inosservanza può dar luogo a responsabilità penale dell'amministratore ai sensi dell'art. 224, primo comma, numero 2, della legge fallimentare, quando costituisca causa o concausa del dissesto ovvero suo aggravamento. senso ex del In tal si argomenta Sez. 5, Sentenza n. 8863 del 09/10/2014 Ud. (dep. 27/02/2015 )Rv. 263421; Sez. 5, Sentenza n. 154 del 26/05/2005 Ud. (dep. 05/01/2006 ) Rv. 233385, pronunzie che hanno fatto riferimento all'obbligo degli amministratori di convocare l'assemblea dei soci ex art. 2447 cod. civ. in presenza di una riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale.

2.4 Tanto premesso deve osservarsi che la motivazione in esame ha dato atto, citando gli accertamenti esposti nella sentenza di primo grado e quelli operati dal curatore fallimentare, che, a partire dal 2004 l'andamento economico della società aveva prodotto risultati negativi o di modesti utili;
che sin dal 2006 si era verificata una situazione di grave insolvenza, generatrice di contenziosi giudiziari;
che era stato registrato un costante incremento del valore delle scorte di magazzino finalizzato a riequilibrare fittiziamente il conto economico, allo scopo di dissimulare le perdite di esercizio idonee ad intaccare o annullare il patrimonio netto della società; che il curatore ha rilevato i presupposti per convocare ex art 2482 bis cc, l'assemblea, risultando il capitale sociale diminuito di oltre un terzo;
che erano stati esposti crediti inesistenti di consistenti importi allo scopo di mascherare il dissesto economico formatosi progressivamente negli anni;
che nei bilanci degli esercizi precedenti al fallimento non erano stati inseriti debiti ingenti verso Equitalia, per oltre 330mila euro ed i debiti maturati nei confronti degli enti previdenziali.

2.5 A completamento del corretto percorso logico-giuridico stato ritenuto che le deduzioni difensive non erano idonee a giustificare la macroscopica discordanza tra il calo delle vendite e l'abnorme incremento del valore di magazzino;
sul punto è stato aggiunto - a confutazione della tesi della difesa che l'aumento di valore del magazzino non poteva essere spiegato con - l'acquisto di materiale tecnologicamente più avanzato, in quanto il valore della merce divenuta nel frattempo obsoleta avrebbe dovuto essere coerentemente diminuito in bilancio mentre di tale svalutazione non vi era traccia.

2.6 I Giudici del merito, pertanto, hanno correttamente opinato che la situazione di dissesto era già presente da tempo ed essendosi verificata la perdita di capitale in misura superiore al terzo, a causa delle gravi perdite realizzate, gli amministratori in adempimento degli obblighi sanciti dall'art 2482 bis cc, sarebbero stati obbligati a convocare l'assemblea dei soci per l'adozione dei provvedimenti opportuni e, nel caso di protrazione delle perdite in misura superiore al terzo anche nel successivo esercizio, per la riduzione del capitale. Tali obblighi erano restati inadempiuti e la prosecuzione dell'attività di impresa con l'instaurarsi di nuove 3 relazioni commerciali produttrici di debito, ad esempio con i fornitori dei nuovi apparecchi fotografici, aveva sicuramente inciso sull'aggravamento dello stato di dissesto già in essere. Nell'accertato quadro probatorio è stato razionalmente ritenuto che gli artifizi contabili erano stati realizzati allo scopo di azzerare falsamente le perdite, evitando la loro emersione nei bilanci ed eludendo in tal modo l'obbligo di convocare l'assemblea dei soci ex art 2482 bis cc.

3. La negatoria delle circostanze attenuanti generiche oggetto del terzo motivo di ricorso è stata congruamente e, pertanto insindacabilmente, argomentata tramite il riferimento alla pluralità di condotte delittuose tenutre dal giudicabile ed alla denunzia inattendibile della sottrazione della documentazione contabile.

4. A questo punto il Collegio deve rilevare di ufficio l'illegalità delle pene accessorie ex art. 216, u.c., I. fall. applicate ex lege come effetto penale della pronuncia di condanna impugnata. Con sentenza n. 222 del 05/12/2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 216, u. c.

1. fall. nella parte in cui dispone: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», anziché: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni».

4.1 Si tratta di pronuncia rientrante nel genere delle decisioni cosiddette manipolative, riconducibile alla specie di quelle sostitutive, che si caratterizzano per mantenere in vigore la disposizione denunciata soltanto sul presupposto di una modificazione del precetto in essa contenuto. Le decisioni sostitutive si compongono di una parte demolitoria, cioè dichiarazione di illegittimità parziale della norma "nella parte in cui prevede" e di una parte ricostruttiva : "anziché prevedere", così che la Corte crea un vuoto legislativo e contestualmente lo colma, sostituendo al precetto incostituzionale quello conforme a Costituzione.

4.2 La "sostituzione" della cornice edittale, operata dalla sentenza n. 222 del 2018, determina in ogni caso l'illegalità delle pene accessorie irrogate in base al criterio dichiarato illegittimo, indipendentemente dal fatto che quelle concretamente applicate rientrino comunque nel nuovo parametro, posto che il procedimento di commisurazione si è basato su una norma dichiarata incostituzionale.

4.3 L'illegalità sopravvenuta della previsione della durata fissa delle pene accessorie rende necessario l'annullamento con rinvio della sentenza al fine di consentire al Giudice di merito di stabilire la durata delle pene accessorie. Ne discende l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente al punto delle pene accessorie ex art. 216 ultimo comma legge fall.,con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte d'Appello di Genova.

4.4. Nel giudizio di rinvio il Giudice del merito dovrà attenersi al principio, stabilito dalle SU di questa Corte, nella pronunzia del 28 Febbraio 2019, Rg 7846/18 ricorrente SU ed altri per cui le pene accessorie previste dall'art. 216 legge fall., nel testo riformulato dalla sentenza n. 4 る 222 del 5 dicembre 2018 della Corte Costituzionale devono essere determinate in concreto dal Giudice, con valutazione discrezionale, in base ai criteri di cui all'art. 133 cod. pen.

4.5. Ai sensi dell'art. 624 cod. proc. pen.,dall'annullamento con rinvio circoscritto a tale punto della decisione, deriva l'autorità di cosa giudicata in tutti i restanti punti della sentenza privi di connessione con quello annullato e, quindi, nella specie, per l'accertamento della responsabilità dell'imputato e per la quantificazione delle pene principali. Alla luce delle considerazioni e dei principi che precedono la sentenza deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Genovaper nuovo esame quanto alle pene accessorie ex art 216LF ultimo comma, che sarà condotto ai sensi dell'art 133 cp. Il ricorso nel resto va rigettato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla durata delle pene accessorie fallimentari con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Genova. Rigetta il ricorso nel resto. Deciso il 19.12.2019 Il consigliere estensore Il Presidente Dr Gerardo SapeoneGerardo Sabeone Dr Eduardo de Gregorio E t DET CELLERIA 0030 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO IL FUNZIONARIO CL ARIO dott.ssa Maria Csiga Dangelo 5