Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. GIOVANNI SILVIO COCO - Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - rel. Consigliere -
Dott. ITALO PURCARO - Consigliere -
Dott. ALFONSO AMATUCCI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EFFEPPI MO SAS, in persona dell'amministratore unico Sig.ra AN LA, con sede in Napoli, elettivamente domiciliata in ROMA VIA F. SAVERIO NITTI 11, presso lo studio dell'avvocato NAPOLETANO, difesa dall'avvocato DOMENICO DI PAOLO MARTINO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RA OL;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1084/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, Sezione 3^ Civile, emessa il 02/04/98 e depositata il 13/05/98 (R.G. 715/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/03/01 dal Consigliere Dott. Michele VARRONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 22/12/1990 RA OL esponeva di aver sottoscritto il 6/6/1990 presso l'agenzia immobiliare EF una proposta di acquisto dell'appartamento sito in Napoli, via Arno 26, sc. A. p. 2^, int. 5, impegnandosi a versare alla predetta società una provvigione pari al 3% più IVA del prezzo di acquisto dell'immobile.
Aggiungeva che, pur avendo pagato quanto pattuito alla società mediatrice, il contratto di compravendita non si era potuto stipulare perché esso sarebbe stato nullo ex lege n. 47 del 1985 per la presenza nell'immobile di un'ampia veranda non autorizzata e non sanata. Tutto ciò premesso e siccome la EF Immobiliare aveva rifiutato di restituire quanto indebitamente percepito, la conveniva innanzi al Tribunale di Napoli per sentir dichiarare la risoluzione del contratto di mediazione per responsabilità della convenuta e sentirla condannare alla restituzione della provvigione, con vittoria di spese.
Si costituiva la convenuta e contestava la domanda chiedendo di essere autorizzata a chiamare in garanzia i venditori dell'immobile. Con sentenza del 4/4/1996 l'adito Tribunale rigettava la domanda e condannava l'attore al pagamento delle spese processuali. Proponeva gravame il RA e nella resistenza della EF la Corte di Appello di Napoli lo accoglieva, con sentenza 13 maggio 1998, condannando l'appellata alla restituzione della provvigione di L. 6.426.000, con gli interessi legali dalla domanda, nonché al pagamento delle spese del doppio grado.
Riteneva la Corte territoriale che non spetta il diritto alla provvigione quando le parti siano messe in contatto per la stipula di un contratto - come nella specie - nullo, non rilevando l'ignoranza, da parte del mediatore, della causa della nullità, segnatamente quando tale circostanza sarebbe stata conoscibile usando l'ordinaria diligenza.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la EF MO S.a.s., affidandolo a quattro motivi. L'intimato non ha svolto attività difensiva in questo grado.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunciando la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., la ricorrente formula una triplice censura lamentando che il giudice di appello, andando in avviso contrario a quello di primo grado, non abbia considerato la mancata prova della conoscenza, da parte di essa mediatrice, dell'abuso alla data del 6/7/90, nonché la mancata prova dell'esistenza dell'abuso a tale data ed, infine, la mancata prova dell'avvenuta risoluzione del contratto preliminare per nullità ai sensi dell'art. 40 L. 28 febbraio 1985 n. 47. Con il secondo mezzo, denunciando la violazione e la falsa applicazione dell'art. 1755 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., la EF MO lamenta che il suddetto Giudice non abbia riconosciuto che il diritto alla provvigione era sorto fin dalla stipula del contratto preliminare, senza attendere la conclusione del contratto definitivo.
Con il terzo motivo la ricorrente denuncia il vizio della motivazione, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., sul punto decisivo della controversia della mancata conoscenza, da parte sua, del preteso abuso edilizio.
Infine, con il quarto mezzo, la EF denuncia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 112 in relazione all'art. 360 c.p.c. (vizio di ultrapetizione), lamentando che la Corte partenopea abbia escluso il diritto alla provvigione per la nullità del rapporto, mentre la domanda originaria si fondava sull'inadempimento della mediatrice.
I quattro mezzi, che per la stretta connessione logico - giuridica delle rispettive censure possono esaminarsi insieme, sono sostanzialmente fondati.
Premesso che nella specie non appare pertinente la censura di ultrapetizione perché il giudice dell'appello era stato investito della questione relativa alla perdita, o meno, del diritto della EF alla provvigione e che la pronuncia si è articolata in quell'ambito, va ricordato che secondo tale giudice il diritto del mediatore alla provvigione sorge soltanto ove l'affare sia concluso (intendendosi per "affare" ogni operazione di contenuto economico risolventesi in un'utilità di carattere patrimoniale, e non necessariamente in un contratto o negozio), e che tale requisito non ricorre allorché il mediatore metta in contatto le due parti per la stipula di un contratto nullo, come nel caso di specie, ove la compravendita promessa aveva per oggetto un appartamento viziato da abuso edilizio, non condonato, trattandosi di contratto nullo, ai sensi dell'art. 40 L. n. 47 del 1985 cit. Ora questa statuizione ha ignorato principi ripetutamente affermati nella giurisprudenza di questa Corte, secondo i quali:
poiché per "conclusione dell'affare" da cui nasce il diritto del mediatore alla provvigione deve intendersi il compimento di un atto in virtù del quale si sia costituito un vincolo che dia diritto di agire per l'adempimento dei patti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno, la conclusione di un contratto preliminare è sufficiente a far sorgere quel diritto, senza doversi attendere la conclusione di quello definitivo (Cass. 9 aprile 1984 n. 2277 e 30 dicembre 1997 n. 13132 ex plurimis); la sanzione della nullità prevista dall'art. 40 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria e, quindi, la connessa disposizione dell'art. 21 ivi richiamato, trovano applicazione nei soli atti di trasferimento immobiliare, id est ai contratti con effetti reali e le relative previsioni non possono essere estese ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita (ex plurimis Cass. 3 settembre 1993 n. 1993 e n. 9313 e 17 giugno 1999 n. 6018); con riguardo a fabbricati realizzati senza concessione edilizia, e per i quali non sia intervenuta sanatoria, secondo le previsioni della legge 28 febbraio 1985 n. 47, la sanzione di nullità degli atti traslativi, posta dall'art. 40 di tale legge, si traduce in preclusione all'esecuzione in forma specifica del preliminare di vendita ex art. 2932 c.c. (Cass. 9 dicembre 1992 n. 13024) e non, quindi, anche all'azione risarcitoria del compratore nei confronti del venditore che abbia artatamente occultato l'abuso edilizio.
Premesso quanto sopra in diritto, va aggiunto che l'impugnata sentenza ha anche tralasciato di motivare o non ha adeguatamente approfondito altri punti decisivi della controversia:
che il preliminare 6/6/1990 era stato risolto per mutuo consenso;

che non è stata indicata alcuna prova dell'irrimediabilità dell'abuso edilizio e neppure della conoscenza che dello stesso avesse la EF dal momento che non sembra configurabile a suo carico un obbligo e/o un onere di conseguire tale conoscenza, che avrebbe comportato accertamenti e verifiche superiori all'ordinaria diligenza esigibile da un mediatore immobiliare (si tenga, altresì, presente che nella specie trattavasi di abuso riguardante non l'intero immobile, ma solo una veranda dello stesso). In conclusione, in virtù delle considerazioni esposte, il ricorso della EF va accolto, con conseguente cassazione dell'impugnata sentenza e rinvio della causa ad altra Sezione della Corte a qua, che provvederà ad un nuovo esame alla stregua dei principi e dei rilievi di cui sopra, nonché alle spese di questo grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli, anche per le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 5 marzo 2001. Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2001