07620-17' REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da dott. Maurizio Fumo - Presidente - U.P. - 24.10.2016 Sentenza N. 2666dott. Gerardo Sabeone - dott. Alfredo Guardiano -Relatore dott. Paolo Micheli R.G.N. 2438/2016 dott. Andrea Fidanzia ha pronunziato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da PO PE GI, nato a [...] il [...], e da CE AN, nato a [...], il [...], avverso la sentenza pronunciata dalla corte di appello di Milano il 13.1.2015; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Alfredo Guardiano;
udito il pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale dott.ssa Giuseppina Casella, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito per lo PO, l'avv. Angelo Colucci, del Foro di Milano, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso, evidenziando, inoltre, che il reato di cui all'art. 640, c.p., è estinto per intervenuta prescrizione e che il fatto di cui all'art. 485, c.p., non è più previsto dalla legge come reato. FATTO E DIRITTO 1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Milano, in parziale riforma della sentenza con cui il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Busto Arsizio, in data 24.5.2011, decidendo in sede di giudizio abbreviato, aveva condannato PO PE, nella sua qualità sia di presidente del consiglio di amministrazione e di amministratore unico di fatto della società calcistica "Pro Patria s.r.l.", dichiarata fallita l'1.4.2009, che di amministratore unico della "CZG Consulting s.r.l.", detentrice della maggioranza del capitale sociale della fallita, e CE AN alle pene, principale ed accessorie, ritenute di giustizia in relazione ai reati di cui agli artt. 81, cpv., 216, co. 2, n. 1, 219, 223, I. fall. (capo A); 81, cpv., 61, n. 2,, c.p., 8 d. lgs. n. 74 del 2000 (capo B); 61, n. 2, 81, 485, 56, 640, c.p. (capo C), tutti contestati al solo PO, nonché al reato di cui agli artt. 110, c.p., 216, co. 2, n. 2), I. fall. (capo D), contestato allo PO ed al CE come commesso in concorso tra loro e con CE AL, figlio di CE AN, assolveva lo PO dai reati di cui ai capi D), riqualificato il fatto ai sensi dell'art. 232, I. fall. (domanda di ammissione di crediti simulati senza il concorso del fallito), per non avere commesso il fatto, e B), perché il fatto non costituisce reato, rideterminando in senso più favorevole all'imputato il trattamento sanzionatorio, così come rideterminava in senso più favorevole al CE AN il trattamento sanzionatorio applicatogli in ordine al delitto di cui al capo D), come riqualificato, confermando nel resto la sentenza impugnata.

2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiedono l'annullamento, hanno proposto tempestivo ricorso per cassazione, a mezzo dei loro rispettivi difensori di fiducia, entrambi gli imputati, con autonomi atti di impugnazione.

2.1. Lo PO, in particolare, nel ricorso a firma dell'avv. Angelo Colucci, del Foro di Milano, lamenta violazione di legge e vizio di motivazione, in ordine alla sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione di cui al capo A), in quanto, con particolare riferimento alla condotta indicata sub A5), consistente nell'avere emesso fatture per operazioni inesistenti allo scopo di simulare l'esistenza di un credito di 700.000,00 euro, essa non può ritenersi idonea ad integrare il reato di cui si discute, posto che a tale emissione non ha fatto seguito un incremento del patrimonio della fallita, senza tacere, da un lato, che, come si evince dalle dichiarazioni di Tommaso Radaelli, l'intera operazione "fatture" è stata ideata e gestita non dal ricorrente, ma da PO CI, dall'altro, che, nel caso in esame, non è configurabile l'aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta, trattandosi di un solo reato, che va considerato unitariamente, nonostante si sia articolato in più segmenti.

2.2. Il CE AN, nel ricorso a firma dell'avv. Luigi Chiappero, del Foro di Milano, lamenta, in relazione al reato di cui all'art. 232, I. fall., violazione di legge e vizio di motivazione sotto un duplice profilo, evidenziando, da un lato, la carenza assoluta della motivazione della corte territoriale in ordine alla ritenuta insussistenza del credito oggetto di insinuazione al passivo fallimentare della società calcistica fallita, nonché la mancata 3 risposta alle questioni poste dall'imputato nell'atto di appello, volte a contestare la ritenuta insussistenza del credito in questione, desunta erroneamente dalla circostanza che la somma oggetto del credito risultava superiore all'ingaggio annuale del giocatore assistito dal AL, laddove, come si evidenziava nei motivi di appello, il compenso del procuratore legale è legato a quello del giocatore da quest'ultimo assistito, solo quando il procuratore abbia agito per conto del calciatore e non quando, come nel caso in esame il AL, si sia agito per conto della società calcistica cui è destinato il calciatore;
dall'altro l'errore di diritto in cui è incorsa la corte territoriale, per avere ritenuto integrato il reato di cui si discute pur trattandosi, come specificato nei motivi di appello, di un credito non simulato nella sua esistenza (simulazione assoluta) o nella sua quantità (simulazione relativa), ma solo con riferimento al titolo giuridico che legittima il relativo diritto, come si evince dalla lettura dello stesso capo d'imputazione, posto che l'istanza di ammissione di un credito esistente ma presente sotto la veste di un titolo simulato o di un rapporto giuridico diverso da quello reale, costituisce una condotta priva di rilevanza penale.

3. Il ricorso presentato nell'interesse dello PO è fondato, nei termini che si diranno, e va, pertanto, accolto, mentre il ricorso del AV deve essere rigettato, in quanto sostenuto da motivi infondati.

4. In via preliminare va rilevato che tra i reati per cui lo PO ha riportato condanna vi è quello di cui all'art. 485, c.p. (capo C), che non è più previsto dalla legge come reato. L'art. del decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 7, ha, infatti, abrogato, tra gli altri, l'art. 485, c.p., per cui, ai sensi dell'art. 2, 4 co. 2, c.p., l'imputato non può essere più punito per un fatto (commesso, come da contestazione, il 29.12.2008), che, ai sensi di una disposizione avente valore di legge, entrata in vigore successivamente, non costituisce reato. Ne consegue che per quel fatto la pronuncia di condanna pronunciata nei confronti del ricorrente, deve ritenersi ormai priva di effetti, per cui, ai sensi dell'art. 129, c.p.p., la sentenza oggetto di ricorso va annullata, senza rinvio, limitatamente al delitto di cui all'art. 485, c.p., contestato al solo PO, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

5. Va, inoltre, osservato che il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione contestato allo PO nel capo A) dell'imputazione, si articola attraverso una pluralità di condotte distrattive, specificamente indicate nei punti A1); A2); A3); A4) e A5), rispetto ai quali le censure del ricorrente si concentrano unicamente sulla fattispecie concreta descritta sub A5). Ne consegue che, con riferimento alle altre condotte distrattive, nonché al delitto ex artt. 56, 640, c.p., di cui al capo C) dell'imputazione, non formanti oggetto di ricorso per cassazione da parte dello PO, si è ormai formato il giudicato, che impedisce di rilevare l'estinzione del menzionato delitto di cui al capo C) per prescrizione, che si sarebbe verificata solo il 29.6.2016, dunque ben oltre la pronuncia della sentenza di secondo grado, intervenuta il 13.1.2015, e della data di presentazione del ricorso. Compete, pertanto, a questa Corte, ai sensi dell'art. 624, co. 2, c.p.p., dichiarare il passaggio in giudicato della decisione della corte territoriale, con riferimento alle fattispecie di reato che non hanno formato oggetto di censura. 5 5.1. Tornando all'unica condotta ritenuta illecita aggredita in ricorso dall'imputato, va rilevata la fondatezza delle doglianze difensive sulla mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza del reato di cui si discute (che si traduce anche in una violazione di legge penale), in esse assorbite le ulteriori censure. Ed, invero, non appare revocabile in dubbio che, per potersi configurare il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione occorre che i beni oggetto dell'attività distrattiva siano entrati, anche solo temporaneamente, a far parte del patrimonio della società fallita. Come da tempo chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, la responsabilità per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale richiede l'accertamento della previa disponibilità in capo all'imprenditore fallito dei beni mancanti, costituendo il mancato rinvenimento all'atto della dichiarazione di fallimento di beni o valori societari valida presunzione della loro dolosa distrazione, a condizione che sia accertata la previa disponibilità, da parte dell'imputato, di detti beni o attività nella loro esatta dimensione e al di fuori di qualsivoglia presunzione (cfr., ex plurimis, Cass., sez. V, 12.5.2010, n. 22787, rv. 247520; Cass., sez. V, 17.6.2010, n. 35882, rv. 248425). In questa prospettiva, come evidenziato in altro condivisibile arresto di questa stessa sezione, in cui la fattispecie concreta oggetto dello scrutinio di legittimità riguardava somme di denaro pervenute alla società fallita in pagamento di fatture emesse per operazioni inesistenti, il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione è configurabile quando il denaro oggetto della condotta é pervenuto alla società, poi dichiarata fallita, con sistemi illeciti, e conserva la sua tracciabilità, perché lo stesso, in 6 quanto bene fungibile, si confonde con il patrimonio del fallito, è oggetto dello spossessamento previsto dall'art. 42 della I. fall., e, in relazione a tale "res", l'originario titolare può vantare esclusivamente un diritto di credito azionabile a norma degli artt. 93 e ss. della legge fallimentare (cfr. Cass., sez. V, 15/05/2014, n. 24051, rv. 260141) Nello stesso senso si colloca un'ulteriore decisione del Supremo Collegio, del pari condivisibile, che ritiene integrato il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione nella condotta consistita nella sovrafatturazione con restituzione all'utilizzatore di parte del prezzo pagato, in quanto anche il temporaneo ingresso nel patrimonio della fallita di beni che in forza di un patto illecito vengano restituiti al dante causa determina un incremento dello stesso che espande le garanzie dei creditori, con la conseguenza che la restituzione costituisce atto ingiustificato idoneo ad integrare la condotta di distrazione, laddove non sussiste distrazione nel caso in cui alla fatturazione per operazioni inesistenti non segua l'effettivo pagamento da parte dell'utilizzatore delle fatture con la successiva restituzione delle somme ricevute (cfr. Cass., sez. V, 05/11/2014, n. 51248, rv. 261740). Orbene la motivazione della corte territoriale risulta del tutto carente proprio in relazione al profilo testé evidenziato, che costituisce elemento essenziale per la sussistenza del contestato delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, nel senso che manca, nel percorso argomentativo seguito dalla corte territoriale (cfr. pp. 11-12 della sentenza di secondo grado), uno specifico esame volto ad accertare se, in conseguenza dell'emissione delle false fatture per operazioni inesistenti, il 7 patrimonio sociale abbia effettivamente ottenuto un incremento, attraverso l'ingresso nelle casse della società fallita di somme di denaro o di altri mezzi di pagamento. Sul punto, pertanto, la sentenza impugnata va annullata, con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte di appello di Milano, che provvederà a colmare l'evidenziata lacuna motivazionale, uniformandosi ai principi di diritto innanzi indicati, procedendo anche alla nuova determinazione del trattamento sanzionatorio, che, in ogni caso, cioè anche ove dovesse confermarsi la sussistenza dell'ipotesi distrattiva di cui al capo A5), dovrà essere adeguato all'intervenuto annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza in ordine al delitto ex art. 485, c.p., di cui al capo C).

6. Infondato deve ritenersi il ricorso presentato nell'interesse di AV AN. L'imputato, come si è detto in premessa, è stato ritenuto responsabile del delitto di cui all'art. 232, co. 1, I. fall., che punisce "chiunque, fuori dei casi di concorso in bancarotta, anche per interposta persona, presenta domanda di ammissione al passivo del fallimento per un credito fraudolentemente simulato". Come osservato, con condivisibile argomentare dalla dottrina, "la ratio della norma è quella di tutelare l'interesse della massa dei creditori a che i crediti insinuati siano veridici e reali, evitando che dalla proposizione di crediti simulati venga ad essere diminuita o annullata la possibilità di soddisfacimento dei crediti effettivi". Proprio l'utilizzazione della clausola di esclusione "fuori dei casi di concorso in bancarotta", rende evidente che la fattispecie di cui all'art. 232, co. 1, I. fall., risponde all'esigenza di apprestare un'efficace tutela penale contro le condotte fraudolente poste in 8 essere da soggetti diversi dall'imprenditore fallito ovvero da chi rivesta una delle qualità indicate nell'art. 223, co. 1, I. fall., in pregiudizio della par condicio creditorum. Per l'integrazione di tale fattispecie di reato è, dunque, necessario presentare una domanda di ammissione al passivo fallimentare per un credito "fraudolentemente simulato". Si tratta, pertanto, di stabilire, innanzitutto, che cosa si debba intendere per "credito simulato". Al riguardo, ritiene il collegio, che, tenuto conto della ratio della disposizione in esame, debba ritenersi simulato ogni preteso diritto di credito, oggetto della domanda di ammissione al passivo da parte del soggetto attivo del reato, non corrispondente alla realtà giuridica da esso formalmente rappresentata e, quindi, in quanto tale, idoneo ad incidere negativamente sul regolare soddisfacimento delle ragioni del ceto creditorio in sede di riconoscimento dei rispettivi diritti di credito e di ripartizione dell'attivo fallimentare. Rientrano, pertanto, in tale categoria, non solo tutti i casi di cd. "simulazione assoluta", in cui manchi del tutto il diritto di credito, ma anche i casi di cd. "simulazione relativa", in cui la falsa rappresentazione della realtà giuridica rappresentata dal diritto di credito vantato, è solo parziale, ma decisiva per creare le condizioni (apparenti) per consentirne l'ammissione al passivo fallimentare. Sono questi i casi, ad esempio, come è stato rilevato in dottrina con condivisibili affermazioni: 1) del credito effettivamente esistente, ma di cui non è titolare il soggetto attivo del reato, che, nel presentare la domanda di ammissione, si sostituisce al creditore effettivo, il quale ha, invece, rinunciato ad insinuare il 9 proprio credito, senza cederlo;
2) della domanda di ammissione al passivo di un credito ordinario, che viene fatto apparire falsamente come privilegiato;
3) del credito che viene insinuato per un'entità quantitativamente superiore a quella effettiva;
4) della domanda di ammissione al passivo di un credito estinto, che venga presentato come ancora esigibile. Non basta, tuttavia, che il credito sia simulato, occorrendo, come si è visto, che si tratti di un credito "fraudolentemente simulato". Occorre, in altri termini, per integrare l'elemento oggettivo del delitto di cui si discute, un quid pluris rispetto alla semplice simulazione, che si traduce ontologicamente nella presentazione di una domanda di ammissione ideologicamente falsa nella misura in cui si fonda su di una pretesa creditoria, non corrispondente alla realtà, vale a dire una condotta, come, ad esempio, la produzione di documentazione relativa al diritto di credito, che sia idonea a perfezionare l'inganno. Orbene, applicando tali principi alla fattispecie in esame, non appare revocabile in dubbio che la condotta del ricorrente sia riconducibile al paradigma normativo di cui all'art. 232, co. 1, I. fall. La ricostruzione dei fatti fornita dalla corte territoriale, non ha formato oggetto di contestazione, per cui ad essa è opportuno fare riferimento per una migliore comprensione delle ragioni che militano a favore del rigetto del ricorso. In estrema sintesi, in data 6.5.2009, CE AL, figlio del ricorrente, aveva depositato istanza di ammissione al passivo del fallimento, producendo un contratto di mandato con il quale era riconosciuto allo stesso un compenso di euro 450.000,00 (IVA 10 esclusa), a titolo di provvigione per l'acquisto del giocatore UI Do RA DO. Come emerso dalle risultanze processuali, il CE AL aveva in realtà agito come longa manus del padre CE AN, il quale aveva partecipato, unitamente allo PO ed ai procuratori del calciatore straniero alle trattative per l'acquisto di quest'ultimo, alle quali era rimasto sostanzialmente estraneo il CE AL. Per l'ingaggio era stata pattuita una somma compresa tra i 40.000,00 e gli 80.000,00 euro, mentre il contratto di mandato era stato firmato in bianco dallo PO e riempito successivamente, senza che fosse stato possibile dimostrare che quest'ultimo avesse prestato il proprio consenso sull'importo. Proprio l'impossibilità di dimostrare il concorso dello PO, ha indotto la corte territoriale a riqualificare l'originaria imputazione ex artt. 110, c.p., 216, co. 2, n. 2), I. fall., in quella di cui all'art. 232, co. 1, I. fall., partendo dal corretto presupposto che "era proprio AN CE l'unico interessato dal punto di vista economico. In questo caso poteva dirsi che AL CE, assolto dal GIP, era stato un mero nuncius del padre, quest'ultimo vero e proprio dominus della trattativa" (cfr. pp. 12-14 della sentenza oggetto di ricorso). Tanto premesso, se, da un lato, non appare peregrino configurare l'esistenza di un diritto di credito in capo al CE AL nei confronti della società fallita, perché, in fondo, la stessa corte territoriale riconosce che egli ha partecipato alle trattative per l'acquisto del giocatore, coadiuvando, nei suoi incontri con i procuratori di UI Do RA DO, lo PO, dal quale aveva ricevuto il contratto di mandato, firmato in bianco, senza l'indicazione del compenso previsto per la sua attività, dall'altro, deve ritenersi assolutamente condivisibile la decisione della corte di appello, nella parte in cui ha ricondotto la condotta dell'imputato alla categoria della cd. "simulazione relativa". Quest'ultima, infatti, ricorre, come si è detto in precedenza, quando oggetto della domanda di ammissione al passivo sia un diritto di credito per un'entità quantitativamente superiore a quella effettiva. Nel caso in esame, proprio l'enorme divario esistente tra l'entità dell'ingaggio pattuito per UI Do RA DO (fissato, secondo quanto riferito da quest'ultimo, in 80.000,00 euro) e l'ammontare della provvigione aggiunta nel contratto di mandato prodotto dal CE AL in sede fallimentare, firmato in bianco dallo PO, consente di affermare, secondo un percorso argomentativo intrinsecamente coerente, conforme ai principi propri della prova logica (cfr., ex plurimis, Cass., sez. I, 2.2.1996, n. 2226, rv. 203895), che, pur volendo ammettere che lo PO abbia inteso riconoscere un diritto di credito in favore del CE AN per l'attività da quest'ultimo prestata, certamente tale diritto non poteva avere ad oggetto una somma il cui importo era talmente elevato, da escludere che l'imputato, come pure sostenuto in ricorso abbia agito nell'interesse economico della società calcistica, poi fallita. Senza tacere che, dalla stessa sentenza di primo grado, utilizzabile in questa sede, costituendo essa, con quella di secondo grado, un prodotto unico, in quanto la decisione della corte territoriale e quella del giudice per le indagini preliminari, nonostante la diversa conclusione cui sono pervenute in termini di qualificazione giuridica del fatto e di responsabilità dello PO, 12 hanno, in realtà, fatto ricorso, sul punto, a criteri omogenei di valutazione e seguito un apparato logico argomentativo uniforme (cfr. Cass., sez. III, 1.2.2002, n. 10163, rv. 221116), si evince come in primo grado la difesa avesse eccepito che il credito derivante dalla domanda di ammissione al passivo non era del tutto simulato, ma solo "gonfiato" nel suo importo. Nel replicare a tale osservazione difensiva, il giudice per le indagini preliminari aveva evidenziato come quanto eccepito non facesse venir meno la rilevanza penale della condotta, non essendo consentito insinuare nel fallimento crediti anche solo parzialmente inesistenti, in quanto tali da recare un pregiudizio agli altri creditori (cfr. p. 11), con un'argomentazione assolutamente conforme alle riflessioni già svolte a proposito del delitto di cui all'art. 232, co. 1, I. fall., non rientrante nella prospettiva del giudice di primo grado sol perché egli, a differenza della corte territoriale, ritenendo concorrente nella condotta anche lo PO, la qualificava come delitto proprio dell'amministratore, in termini di esposizione fattizia di passività inesistenti (art. 216, co. 1, n. 1, I. fall.). Sussiste, infine, anche l'ulteriore elemento costitutivo del delitto di cui si discute, rappresentato dalle modalità fraudolente della simulazione, rese evidenti proprio dalla produzione del contratto di mandato recante l'importo che falsamente il CE intendeva attribuirsi a titolo di provvigione, presentando la domanda di ammissione al passivo, conformemente alla previsione normativa, a mezzo "di interposta persona" (il figlio AN). A fronte di tali esaustivi argomenti, che non lasciano spazio a nessuna valida alternativa, indipendentemente dalla circostanza che la corte territoriale abbia o meno esplicitamente risposto a 13 tutte le deduzioni prospettate col gravame (cfr. Cass., sez. II, 12/02/2009, n. 8619), il ricorso del CE (il quale, peraltro, come si evince nell'atto di appello allegato il ricorso, non escludeva, pur in via meramente ipotetica, che la condotta in addebito potesse essere ricondotta proprio alla previsione dell'art. 232, co. 1, 1. fall.) pecca di eccessiva genericità. Con esso, infatti, proponendo una versione alternativa dei fatti, il ricorrente afferma genericamente, che il compenso di 450.000,00 euro gli era dovuto, avendo egli agito nell'interesse della società fallita senza, tuttavia, indicare specificamente, come sarebbe stato suo onere, i presupposti di fatto e di diritto su cui si fonda la tesi della legittimità del compenso nella misura innanzi indicata (affermazioni tutte, meramente assertive, al netto di alcuni generici riferimenti al "Regolamento FIGC Agenti" ed alla "relazione dell'avvocato Grassani"), né quale sarebbe la diversa causa che giustificherebbe l'esistenza di un rapporto giuridico reale presente sotto la veste del titolo simulato, che escluderebbe una simulazione penalmente rilevante. Tale ultima censura, peraltro, risulta del tutto irrilevante, in quanto fondata sul presupposto, smentito da un'attenta ricostruzione delle risultanze processuali, della impossibilità di configurare la condotta del ricorrente come simulazione relativa di un credito, di cui si è chiesta fraudolentemente l'ammissione al passivo fallimentare.

7. Sulla base delle svolte considerazioni il ricorso del CE AN va, dunque, rigettato, con condanna del ricorrente, ai sensi dell'art. 616, c.p.p., al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

14 Annulla senza rinvio la sentenza impugnata con riferimento alla imputazione di cui all'art. 485, c.p., perché il fatto non è previsto come reato;
annulla la medesima sentenza nei confronti di PO PE GI, limitatamente all'imputazione sub A5), con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di appello di Milano;
dichiara passata in giudicato nei confronti di PO l'affermazione di colpevolezza in relazione alle imputazioni sub A1); A2); A3); A4), nonché a quella di cui agli artt. 56 e 640, c.p.; rigetta il ricorso di CE AN e lo condanna al pagamento delle spese del procedimento. Così deciso in Roma il 24.10.2016. Il Consigliere Estensore Il Presidente eda D OMTATA IN CANCELLERIA addl 17 FEB 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO (Cambers Lanzuise uuuxe 15