Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 27/11/2012
Dott. VECCHIO Massimo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - N. 971
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROCCHI Giacomo - Consigliere - N. 12345/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RI EZ N. IL 25/01/1976;
avverso la sentenza n. 460/2011 TRIBUNALE di FIRENZE, del 27/01/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/11/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MASSIMO VECCHIO;

Udito, altresì, nella pubblica udienza, il Pubblico Ministero in persona del Dott. D'Angelo Giovanni, Sostituto Procuratore Generale della Repubblica presso questa Corte Suprema, il quale ha concluso per l'annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
RILEVA IN FATTO
1. - Con sentenza, deliberata il 27 gennaio 2011 e depositata in pari data, il Tribunale ordinario di Firenze, in composizione monocratica, giudicando col rito della applicazione della pena su richiesta, ha irrogato, nel concorso di circostanze attenuanti generiche, previa esclusione della recidiva specifica e disapplicazione di quella reiterata, la sanzione della reclusione in cinque mesi e dieci giorni a carico dello straniero extra comunitario IM YO, imputato del delitto di rientro non autorizzato nel territorio dello Stato dal quale era stato espulso, giusta decreto del Prefetto della provincia di Firenze 12 dicembre 2003, eseguito coll'accompagnamento coattivo alla frontiera, reato accertato il 26 gennaio 2011.
Il Tribunale, con riferimento ai motivi del ricorso e in relazione a quanto serba rilievo nel presente scrutinio di legittimità, ha osservato: dalle emergenze processuali non si rinvengono concreti elementi, idonei a configurare alcuna delle ipotesi di cui all'art.129 c.p.p., alla stregua della comunicazione di notizia di reato,
delle annotazioni di servizio, della querela della persona offesa e della stessa confessione dell'imputato; la qualificazione giuridica della condotta dell'imputato è corretta.
2. - Ricorre per cassazione l'imputato, personalmente, mediante atto s.d., depositato l'11 febbraio 2011, col quale dichiara promiscuamente di denunziare, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), "inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 444 c.p.p., comma 3, e art. 129 c.p.p., comma 1, mancanza contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione", opponendo: il Tribunale non ha vagliato "adeguatamente" la ricorrenza degli "estremi per un proscioglimento del ricorrente ex art. 129 c.p.p."; anzi ha fatto illogicamente riferimento alla "querela della persona offesa"; inoltre non è dimostrato che il rientro sia avvenuto successivamente alla novellazione della norma incriminatrice, ai sensi del D.L. 14 settembre 2004, n. 241, convertito con modificazioni nella L. 12 novembre 2004, n. 271, che ha trasformato in delitto il reato contravvenzionale originariamente previsto, e non, piuttosto "in prossimità della espulsione o, comunque, nei mesi successivi alla medesima", nel vigore della norma incriminatrice più favorevole.
3. - Rileva in limine la Corte che la definizione giuridica della condotta non appare corretta.
Nella specie non è, infatti, configurabile il delitto ritenuto dal giudice a quo.
L'oggetto giuridico del reato consiste nella inottemperanza del provvedimento amministrativo di espulsione in relazione al divieto (violato dal giudicabile) di rientrare nel territorio dello Stato per il periodo di dieci anni, là dove, nella specie, OK è ritornato in Italia dopo cinque anni dalla espulsione, in epoca prossima all'arresto (come dichiarato dell'imputato), sicuramente successiva al 23 giugno 2009, essendo munito di patente di guida rilasciatagli in pari data dalla Autorità albanese. Orbene, tale divieto risulta illegittimo, quanto alla durata decennale, e deve essere disapplicato dal giudice.
Al riguardo questa Corte suprema di cassazione ha stabilito che "la norma incriminatrice si pone in contrasto, nella parte in cui fissa in dieci anni la durata del divieto, con l'art. 11, par. 2, della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, che ha acquisito diretta efficacia nell'ordinamento nazionale a partire dal 25 dicembre 2010 per mancato adeguamento della citata direttiva (v. sent. Corte di Giustizia del 28 aprile 2011, El Dridi)". Sicché, qualora, come nella specie, "il rientro nel territorio dello Stato dello straniero espulso (..) avvenga oltre il quinquennio dal l'espulsione, (..) la norma incriminatrice (..) deve essere disapplicata per contrasto con le disposizioni della direttiva (..) che prevedono che il divieto di reingresso non possa valere per un periodo superiore a cinque anni" (Sez. 1, n. 12220 del 13/03/2012 - dep. 02/04/2012, HE HE, Rv. 252214 e Sez. 1, n. 8181 del 20/10/2011 - dep. 02/03/2012, YB, Rv. 252210). 4. - L'erronea applicazione delle legge penale in cui è incorso il giudice a quo il quale ha ritenuto il delitto - a dispetto della sopravvenuta illegittimità del provvedimento amministrativo presupposto, che doveva essere disapplicato - comporta l'annullamento senza rinvio della impugnata sentenza di applicazione della pena su richiesta.
5. - La statuizione rescindente che precede non si correla all'epilogo liberatorio della declaratoria che il fatto non sussiste ovvero non è previsto dalla legge come reato.
La contestazione, una volta esclusa la ricorrenza del delitto, rifluisce, infatti, nella previsione sussidiaria del reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, sotto la quale è astrattamente sussumibile la condotta del ricorrente. La contravvenzione in parola sanziona, per l'appunto, "salvo che il fatto costituisca più grave reato", la condotta dello straniero il quale "fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni" del testo unico cit., "nonché di quelle di cui alla L. 28 maggio 2007, n. 68, art. 1". Non ignora il Collegio che gli arresti di questa Corte, in precedenza citati (sentenze HE HE e YB), alla disapplicazione del decreto prefettizio illegittimo (quanto al termine di durata del divieto di ritorno) hanno fatto conseguire l'esito dell'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Ma tali pronunce non hanno considerato il concorso del reato sussidiario, sicché il principio di diritto enunciato, secondo il quale "il rientro nel territorio dello Stato dello straniero espulso (..) non è più previsto come reato, ove avvenga oltre il quinquennio dall'espulsione", può considerarsi superato nella sua assolutezza, dovendosi ritenere, invece, che la condotta in questione non è prevista come delitto, sebbene possa, tuttavia, integrare la succitata contravvenzione.
All'annullamento della sentenza impugnata consegue, ai sensi dell'art. 620 c.p.p., comma 1, lett. l), la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Firenze per le determinazioni in ordine alla promozione della azione penale davanti al competente Giudice di pace.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Dispone trasmettersi gli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Firenze per il corso ulteriore.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 gennaio 2013