Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 20/10/2011
Dott. TARDIO Angela - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 3352
Dott. CARTA Adriana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 18609/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZY TI, nato il [...];
avverso l'ordinanza n. 1078/2010 TRIBUNALE di MILANO, del 05/02/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELA TARDIO;

lette le conclusioni del Procuratore Generale Dott. GIUSEPPE VOLPE, che ha chiesto annullarsi senza rinvio la sentenza impugnata, prosciogliendo l'imputato perché il fatto non è previsto dalla legge come reato e disponendo la cessazione di misure cautelari eventualmente in corso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 5 febbraio 2010 il Tribunale di Milano, in composizione monocratica, ha applicato, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., a ZY GE, imputato del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13, per essere rientrato nel territorio dello Stato, da cui era stato espulso con decreto del Prefetto di Savona emesso e notificato il 7 agosto 2003, la pena concordata fra le parti di otto mesi di reclusione, ritenuta corretta la qualificazione giuridica del fatto contestato e considerata correttamente determinata e congrua la pena.

2. Avverso la detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione ZY GE, che ne chiede l'annullamento sulla base di unico motivo, con il quale deduce erronea interpretazione e applicazione dell'art.444 c.p.p. in relazione all'art. 2 c.p., comma 4, e al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13.
Il ricorrente deduce, in particolare, che, anche in presenza di un accordo delle parti sull'applicazione di una pena, il giudice mantiene il potere-dovere di valutare se e comunque sussistano nella fattispecie concreta gli elementi per ritenere illegittima la pena in concreto determinata.
Nella specie, l'accordo pattizio, che il Giudice ha recepito acriticamente e che ha portato all'applicazione della pena di mesi otto di reclusione, è in contrasto con il disposto dell'art. 2 c.p., comma 4, poiché il decreto prefettizio di espulsione, la cui violazione è stata contestata, è stato adottato nel 2003, in data antecedente alla modifica normativa in delitto della ipotesi contravvenzionale, con aggravamento della pena per qualità e per quantità.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato requisitoria scritta, chiedendo annullarsi senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato, con cessazione delle misure cautelari eventualmente in corso. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio.

2. Tale conclusione non consegue alla deduzione del ricorrente in ordine alla incorsa violazione del principio della successione delle leggi del tempo di cui all'art. 2 c.p., comma 4, e alla sua incidenza sulla qualificazione giuridica del reato contestato e sulla legalità della pena applicata.

2.1. Questa Corte ha, infatti, costantemente affermato che il reato di reingresso non autorizzato nel territorio dello Stato dello straniero espulso ha natura permanente, perché è diretto a impedire l'illegale rientro e l'illecita permanenza nel territorio dello Stato, e dunque la continuità della condotta antigiuridica protratta nel tempo. In coerenza con tale affermazione si è ritenuto che la disciplina applicabile, in caso di modificazioni legislative in peius, non è quella del momento di inizio della condotta che, perdurando, legittimamente ricade sotto il regime meno favorevole della normativa sopravvenuta (Sez. 1, n. 10716 de 02/03/2010, dep. 19/03/2010, Altin, Rv. 246517; Sez. 1, n. del 01/10/2008, dep. 31/10/2008, P.M. in proc. Gjika, Rv 241433; Sez. 1, n. 43028 del 07/11/2007, dep. 21/11/2007, P.G. in proc. Mazlami, Rv. 238115; Sez. 1, n. 27399 del 18/06/2003, dep. 25/06/2003, Pricopi e altro, Rv. 225342).

2.2. Nella specie, la condotta antigiuridica risulta essersi protratta fino al 30 gennaio 2010, quando si è accertata la presenza dell'imputato in Milano, e, quindi, anche se iniziata - come sostiene il ricorrente - sotto la previgentc normativa (di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13, che puniva la violazione a titolo contravvenzionale con l'arresto da sei mesi a un anno), è continuata sotto la nuova (di cui al nuovo testo del predetto art. 13, come modificato dalla L. n. 271 del 2004, di conversione del D.L. n. 241 del 2004), che ha trasformato la contravvenzione in delitto punito con fa reclusione da uno a quattro anni.

3. Svolte le predette argomentazioni, che consentono di escludere che sia incorsa nella specie una violazione di legge nei termini dedotti, deve, tuttavia, rilevarsi, come dedotto dal Procuratore Generale presso questa Corte nella sua articolata requisitoria, che, successivamente alla proposizione del ricorso, in data 25 dicembre 2010 hanno acquisito efficacia diretta nell'ordinamento giuridico interno gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, alla quale lo Stato
italiano doveva adeguare la propria normativa entro il 24 dicembre 2010, senza tuttavia provvedervi.
La Corte di Giustizia dell'Unione europea, con sentenza resa il 28 aprile 20 nel procedimento C-61/11 PPU - avente a oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE, proposta dalla Corte d'appello di Trento nell'ambito del procedimento a carico di SS El DI -, ha affermato, al punto 61, che ai giudici degli Stati dell'Unione spetta "disapplicare ogni disposizione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 contraria al risultato della direttiva 2008/115".
Tra le disposizioni della direttiva vi è quella di cui all'att. 11, paragrafo 2, secondo la quale "la durata del divieto d'ingresso è determinata tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti di ciascun caso e non supera i cinque anni", con la quale contrasta la disposizione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 14, che fissa la durata del divieto in dieci anni e quella del precedente comma 13, che prevede una sanzione penale per lo straniero espulso che faccia rientro nel territorio dello Stato.

3.1. Nella specie il limite massimo di durata del divieto di reingresso nel territorio dello Stato è stato superato in rapporto alla data del decreto prefettizio di espulsione, risalente al 7 agosto 2003.
Consegue a tale rilievo la disapplicazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13, perché non compatibile con l'assetto ordinamentale conseguente alla diretta applicabilità della direttiva comunitaria.

4. Deve, pertanto, alla stregua degli indicati principi che il Collegio condivide, farsi luogo all'annullamento senza rinvio, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., e art. 2 c.p., comma 2, della sentenza impugnata perché il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato.

P.Q.M.

Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 20 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2012