Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Presidente -
Dott. ARCANGELO DE BIASE - Consigliere -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. MAURA LA TERZA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAMMONE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE (INPS), in persona del suo Presidente, legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via della Frezza n. 17, presso gli avv. Vincenzo Cerioni e Antonio Todaro per procura speciale in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
DR NC, elettivamente domiciliato in Roma, piazza Martiri di Belfiore n. 2, presso l'avv. Domenico Concetti che lo rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

-- costituito con procura -
avverso la sentenza del Tribunale di Modena, n. 17/99 (in causa n. 213/94 r.g.) depositata il 4.3.99. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del giorno 26/4/2001 dal Relatore Cons. Giovanni Mammone;

Uditi l'avv. Nicola Valente, per delega dell'avv. Cerioni;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Nardi, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso al Pretore di Modena PE AN, premesso di essere affetto da patologia tubercolare, conveniva in giudizio l'INPS per ottenere l'indennità giornaliera in relazione ad un periodo di cura ambulatoriale, successivo a ricovero ospedaliero. Rigettata la domanda in quanto il Pretore riteneva non dimostrata l'effettuazione della cura ambulatoriale, il PE proponeva appello sostenendo che erroneamente il giudice aveva ritenuto che la cura da lui sostenuta, essendo stata effettuata presso il proprio domicilio, non desse diritto ad indennità.
Costituitosi l'INPS, il Tribunale con sentenza del 17.2.99 accoglieva l'appello. Riteneva il secondo giudice che l'art. 1 della legge 14.12.70 n. 1088 non richiede che la cura cui è sottoposto l'assicurato si svolga necessariamente in una struttura sanitaria pubblica potendo la stessa essere svolta anche a domicilio su prescrizione di medico di base o di specialista di struttura pubblica. Essendo provato che l'attore, successivamente ad un periodo di ricovero in ambiente ospedaliero, era stato sottoposto a terapia svolta a domicilio sotto il controllo del dispensario tubercolare, qualificabile come cura ambulatoriale, e che tale circostanza poteva desumersi dalla certificazione medica prodotta dall'attore stesso, il Tribunale accoglieva l'appello condannando l'INPS a corrispondere all'assistito l'indennità giornaliera per il periodo di cura compreso tra il 18.8 e il 15.12.87.
Avverso questa sentenza l'INPS propone ricorso illustrato con memoria. Il PE ha depositato procura.
Motivi della decisione
Con l'unico articolato motivo di ricorso l'INPS deduce violazione di legge per l'erronea applicazione dell'art. 1 della l. 14.12.70 n. 1088 e dell'art. 2909 c.c., nonché carenza di motivazione. Sotto il primo profilo, il Tribunale avrebbe omesso di verificare il requisito, richiesto dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, della sussistenza della fase attiva della malattia, atteso che al riguardo il giudice di merito, nonostante le contestazioni mosse dall'Istituto alla richiesta dell'assicurato, si è limitato solo a prendere atto delle risultanze di un precedente giudizio e ha ritenuto incontroversa la circostanza di un ricovero ospedaliero causato dalla malattia. Sotto il secondo profilo l'Istituto rileva la contraddittorietà della motivazione, atteso che il medico estensore del certificato allegato agli atti, ascoltato come teste, non era stato in grado di ricordare se il PE avesse effettuato realmente le cure prescritte, e che appare incongrua la motivazione che il mancato ricordo derivasse solo dal lungo intervallo temporale intercorso tra la testimonianza e la cura. Il ricorso è meritevole di accoglimento nei limiti di seguito indicati.
Oggetto del presente giudizio è l'attribuzione della indennità giornaliera all'assicurato che, ottenuto in sede giudiziale il riconoscimento della natura tubercolare della malattia che aveva causato un ricovero ospedaliero, richiede l'attribuzione della indennità giornaliera per la sottoposizione a cura ambulatoriale successiva al ricovero, secondo la qualificazione data dal giudice di merito e non contestata dall'INPS. Le censure di parte ricorrente hanno, invece, ad oggetto l'omessa pronunzia circa l'esistenza del requisito della fase attiva della malattia che aveva dato luogo al ricovero ed alla successiva cura ambulatoriale, nonché la mancanza di motivazione in ordine all'accertamento dell'effettivo svolgimento della cura ambulatoriale.
Invertendo, per ragioni di conseguenzialità logica, l'ordine delle questioni sollevate dall'Istituto ricorrente, deve rilevarsi preliminarmente che il giudice di merito ha correttamente accertato che il PE è stato sottoposto ad un periodo di terapia domiciliare qualificabile come cura ambulatoriale, perché effettuata sotto il controllo del dispensario antitubercolare. Il giudice ha desunto tale dato dalla certificazione del medico curante dell'assicurato, confermata sotto giuramento, ritenendo ininfluente la dichiarazione del sanitario di non ricordare specificamente l'episodio, in ragione "del tempo trascorso tra la data di redazione del certificato e quella dell'escussione testimoniale". Si tratta di procedimento logico fondato su un dato di comune esperienza, il cui risultato è incensurabile in sede di legittimità. È, pertanto, acquisito che l'attore fosse stato sottoposto a cura ambulatoriale, non essendo stato contestato in sede di legittimità il successivo assunto del giudice di merito che costituisca cura ambulatoriale lo svolgimento del trattamento sanitario, sotto il controllo del medico di base e del dispensario tubercolare, direttamente presso il domicilio dell'assicurato.
Passando al secondo profilo di illegittimità denunziato dal ricorrente, deve, invece, rilevarsi che il giudice di merito non ha fatto corretta applicazione dei principi che regolano l'attribuzione della prestazione richiesta, omettendo di effettuare accertamenti in ordine al carattere "attivo" della malattia.
Oggetto dell'assicurazione obbligatoria contro la tubercolosi, introdotta dal r.d.l. 27.10.27 n. 2055 e successivamente oggetto di numerosi interventi modificativi, è "la cura degli assicurati e delle persone di famiglia mediante il ricovero in luogo di cura, e la corresponsione dell'indennità temporanea ..." (art. 45 del r.d.l.

4.10.35 n. 1827). Secondo il sistema fissato dal r.d.l. n. 1827, le prestazioni erano erogate integralmente dall'INPS, quale ente esercente l'assicurazione (art. 2) ed erano individuate nel ricovero nei luoghi di cura a tipo sanatoriale,ospedaliero-sanatoriale e post- sanatoriale gestiti dall'Istituto (art. 66, salva la facoltà di ricovero in ospedali appositamente autorizzati o di cura a domicilio, nel caso di mancanza di posti, art. 67). Erano, inoltre, previste una indennità economica (art. 68) e l'estensione alla famiglia dell'assicurato delle stesse prestazioni (art. 69). La riforma intervenuta dopo poco con il r.d.l. 14.4.39 n. 636, riconobbe agli assicurati (ed ai loro familiari) il "diritto al ricovero in luoghi di cura quando siano riconosciuti affetti da forma tubercolare in fase attiva", nonché la facoltà per l'INP "di integrare la cura antitubercolare con il ricovero in istituto post- sanatoriale o con cura ambulatoria o con cura domiciliare" (art. 15). Dopo la riforma sanitaria l'INPS, limita i suoi compiti all'erogazione delle sole prestazioni economiche, mentre quelle mediche sono ora attribuite al Servizio Sanitario Nazionale (cfr. art. 74 della l. 23.12.78 n. 844). La prestazione economica di cui ora si discute è regolata dall'art. 1 della l. 14.12.70 n. 1088, per il quale "durante il periodo di ricovero e di cura ambulatoriale è corrisposta agli assicurati contro la tubercolosi, per un periodo di 180 giorni, uindennità giornaliera pari a quella che spetterebbe in caso di malattia comune...". Non vengono, invece, in discussione le ulteriori indennità previste dall'art. 2 della stessa legge 1088 (indennità post-sanatoriale) e dall'art. 5 della l.

6.8.75 n. 419 (assegno di cura e sostentamento).
Di fronte a questa articolata normativa si pone il problema, sulla base del sopra riferito articolo 15 del r.d.l. 636/39, se l'assicurato possa richiedere la tutela assicurativa nel caso che la malattia si presenti nella fase "non attiva".
In passato, quando le prestazioni sanitarie competevano ancora all'INPS e l'assicurazione contro le malattie era gestita dall'INAM, la questione assunse particolare importanza, in quanto si trattava di definire il confine tra l'affezione tubercolotica (di competenza dell'INPS) e la malattia comune (di competenza dell'INAM), individuando il soggetto tenuto a fornire le prestazioni (sanitarie ed economiche). Il problema è ora circoscritto alle sole prestazioni economiche, non ponendosi più questione circa l'erogazione delle prestazioni sanitarie (ora - come già accennato - di esclusiva competenza del S.S.N.).
Con riferimento alle prestazioni economiche e, quindi nel regime giuridico dell'assicurazione contro la tubercolosi determinatosi dopo la riforma sanitaria, la giurisprudenza di questa Corte ha dato luogo ad un orientamento prevalente secondo cui il diritto all'indennità giornaliera (art. 1 della l. 1088/70, prevista per il caso di ricovero e per quello di cura ambulatoriale) e all'indennità post- sanatoriale (art. 2 della stessa legge) non possono essere riconosciute per ogni stato di malattia che abbia dato luogo a degenza, in quanto presuppongono che il ricovero sia stato determinato da forma patogena tubercolare in fase attiva, la cui sussistenza è in potere del giudice riscontrare (Cass.

9.6.78 n. 5697, 4.3.95 n. 2520, 14.4.93 n. 4420, 12.12.91 n. 13443). A supporto di tale orientamento era posta la ratio stessa dell'erogazione delle varie indennità, essendo le stesse "ordinate al fine di dare il massimo sostegno economico a quegli ammalati al fine di evitare loro di trascurare la guarigione per motivi economici e concorrere, in tal modo, alla diffusione del male, di per sè gravemente contagioso" (Cass. n. 13443/91 cit.). Un diverso orientamento, che si ricollega alla lontana giurisprudenza creatasi a proposito della soluzione del già riferito contrasto esistente in passato tra l'INPS e l'INAM a proposito dell'individuazione dell'Istituto di previdenza tenuto ad erogare le prestazioni sanitarie in caso di malattia non attiva, con riferimento all'assegno di cura e sostentamento previsto dall'art. 5 della l. 419/75, ritiene, invece, che ove venisse ritenuto ostativo il carattere non attivo della malattia, verrebbe frustrato lo scopo della prestazione, che è quello di procurare il "consolidamento dello stato clinico di guarigione o di stabilizzazione della malattia e non presuppone la sua esistenza in fase attiva" (Cass. 15.10.92 n. 11319). Un ulteriore precedente, in termini più generali, afferma che l'indennità giornaliera è comunque dovuta, anche nel caso che la malattia sia in fase non attiva, "giacché la cessazione della fase attiva dell'infermità non significa guarigione del soggetto tubercolotico" (Cass.

9.7.83 n. 4670). Il Collegio ritiene maggiormente convincente l'orientamento maggioritario sopra riferito, atteso che la conclusione cui lo stesso perviene è supportata, oltre che dalla motivazione sopra già indicata, anche dalla ratio cui è improntato tutto il sistema dell'assicurazione ora in esame. Come sopra già evidenziato, scopo della assicurazione, nel suo assetto complessivo, è quello della "cura degli assicurati e delle persone di famiglia mediante il ricovero in luoghi di cura onde consentire che l'ammalato possa curarsi in un regime medico che eviti occasioni di contagio della malattia che - nell'epoca in cui fu istituita l'assicurazione - presentava particolari profili di allarme sanitario. Le prestazioni economiche, in tale disegno, hanno il particolare fine di alleviare il disagio economico dell'assicurato e di offrirgli il necessario sostegno per sostenere cure che comportano l'allontanamento dall'attività lavorativa, o, comunque, un forte condizionamento del suo svolgimento. Originariamente, nascendo "il diritto al ricovero nel luogo di cura" (cui era facoltà dell'INPS associare la cura ambulatoriale) solo per l'eventualità della fase attiva della malattia, anche il diritto alle indennità era subordinato allo stesso requisito, atteso che l'indennità era conseguenziale alla prestazione curativa.
Questo disegno legislativo, per la parte della prestazione economica è rimasto invariato, per cui, pur essendo mutato il regime delle prestazioni sanitarie (ormai ricomprese nelle prestazioni del Servizio Sanitario Nazionale), il godimento delle prestazioni economiche è ancora subordinato all'accertamento che l'attività curativa sia caratterizzata dalla fase attiva della malattia. Tale problema era stato sollevato in sede di merito dall'INPS, il quale aveva reclamato la carenza dei requisiti di diritto per il godimento della prestazione. Al - riguardo il giudice non si è pronunziato, in quanto si è limitato a prendere atto in maniera acritica di un precedente giudicato in forza del quale ritiene "incontroverso che il PE sia stato affetto da tubercolosi ed abbia visto riconoscersi il diritto all'indennità di ricovero ospedaliero per il periodo 16.7/18.8.87", oltre a svolgere il già richiamato accertamento in punto di effettivo svolgimento della terapia domiciliare per il successivo periodo 19.8./15.12.87 (assegnando ad essa i caratteri della cura ambulatoriale), senza, in definitiva, affrontare il punto del carattere attivo della malattia all'atto del ricovero e della cura domiciliare.
In conclusione, dunque, deve ritenersi fondato il motivo per il secondo profilo di illegittimità in esso dedotto e deve essere, di conseguenza, accolto il ricorso.
La sentenza deve essere cassata demandando al giudice del rinvio indicato in dispositivo l'accertamento omesso dal giudice dell'appello. Al rinvio deve essere rimessa anche la regolazione delle spese processuali.

Per questi motivi

La Corte accoglie il ricorso. cassa l'impugnata sentenza e rinvia alla Corte di appello di Bologna anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 26 aprile 2001.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2001