Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Pietro GIAMMANCO Presidente del 17/6/1999

1. Dott. Nicola QUITADAMO Consigliere SENTENZA
2. " Saverio MANNINO " N. 2270
3. " Claudia SQUASSONI " REGISTRO GENERALE
4. " Aldo FIALE " N. 44621/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di L'Aquila
avverso la sentenza 30.9.1998 della Corte di Appello di L'Aquila, pronunciata nei confronti di:
ANTIDORMI Sandro, n. a Celano l'1.11.1957
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dr. Aldo FIALE
Udito il Pubblico Ministero in persona del dr. Wladimiro DE NUNZIO che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 30.9.1998 la Corte di Appello di L'Aquila confermava la sentenza 2.3.1995 del Tribunale di Avezzano, che aveva dichiarato non doversi procedere, in quanto l'azione penale non poteva essere iniziata per mancanza della quercia, nei confronti di Antidormi Sandro, in ordine al delitto di cui agli artt. 56 e 519 cod. pen. (poiché aggredendo ET ON, mettendole le mani sotto la gonna, cercando di sfilarle le mutandine e di costringerla ad allargare le gambe, compiva atti idonei e diretti in modo non equivoco a congiungersi carnalmente con la predetta, non riuscendo nell'intento per cause indipendenti dalla sua volontà - acc. in agro di Celano, il 27.9.1991).
La Corte di merito rigettava così l'appello del P.M., il quale aveva evidenziato che per mero errore materiale la querela non era stata allegata al fascicolo processuale benché fosse stata sporta lo stesso giorno del fatto, come dimostrato dalla copia allegata all'atto di impugnazione.
Affermavano in proposito quei giudici, pur dando atto dell'effettiva esistenza dell'istanza di punizione, che "l'art. 491 del codice di rito, nell'affrontare il problema degli atti rivenienti dal G.I.P. al fascicolo dibattimentale, pone una preclusione insormontabile nel momento in cui stabilisce che le questioni relative a detto argomento debbono essere trattate subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti e sono decise immediatamente".
Avverso, tale sentenza ha proposto ricorso il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di L'Aquila, il quale ha eccepito violazione di legge sul presupposto che "l'art. 491 c.p.p. non è applicabile alla querela, che costituisce una condizione di procedibilità la cui sussistenza può essere provata in qualsiasi momento, anche nel giudizio di Cassazione". MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Il giudice di appello, invero, nella fattispecie in esame, avendo accertato (per sua stessa esplicita ammissione) che l'istanza punitiva era stata proposta, avrebbe dovuto disporre l'acquisizione dell'atto originale di querela al fascicolo del dibattimento, a norma dell'art. 431, lett. a), c.p.p., non operando nella specie la preclusione posta dal 11 comma dell'art. 491 c.p.p. Le disposizioni del 2^ e 4^ comma dell'art. 491 c.p.p. pongono tra le questioni preliminari quelle concernenti il contenuto del fascicolo del dibattimento: è su questo contenuto, infatti, che si basa la decisione, perciò non devono di regola entrare nel fascicolo alti non utilizzabili, che è bene restino sconosciuti al giudice se si vuole evitare che influiscano in modo incontrollabile sulla sua decisione.
Prima dell'apertura del dibattimento viene definito, quindi, il contenuto del fascicolo attraverso la discussione delle parti ed il successivo intervento del giudice, contenuto che è destinato ad essere poi integrato con gli atti formati od acquisiti nel corso dell'istruttoria dibattimentale.
La quercia, però, è una manifestazione di volontà intesa a rimuovere un ostacolo alla perseguibilità di determinati reati. Il documento in cui tale volontà viene manifestata ha funzione di impulso processuale e deve necessariamente confluire nel fascicolo di cui all'art. 431 r.p.p., ai fini dell'indispensabile accertamento dell'esistenza della condizione di procedibilità. Qualora ciò non sia avvenuto, pertanto (per inerzia o per errore), la materiale allegazione di esso ben può essere disposta anche nel corso del dibattimento (ai sensi dell'ultima parte del 2^ comma dell'art. 491 c.p.p., che pone espressamente un'eccezione alla preclusione fissata dal 1^ comma) ovvero richiesta nel giudizio di appello, ai sensi dell'art. 603, 2^ comma, c.p.p., allorquando il reperimento materiale del documento sia avvenuto dopo il giudizio di primo grado, e comunque disposta di ufficio ai sensi del 3^ comma del medesimo art. 603.
Non è in discussione, invero, la funzione probatoria ed il legislatore condiziona la procedibilità dell'azione penale alla volontà della parte offesa non al grado di diligenza posta in atto nella formazione materiale del fascicolo.
Questa Corte Suprema, del resto, si è già occupata dell'ipotesi in cui la questione dell'accertamento della proposizione della querela sorga soltanto nella sede dell'impugnazione (ove in quella fase si profili la degradazione di un reato procedibile di ufficio in altro procedibile, invece, a querela di parte) ed ha affermato che, in tal caso, il giudice - qualora non disponga di elementi decisivi che valgano a farla ritenere omessa - deve disporre, anche senza richiesta delle parti, in applicazione dell'art 603, V comma, c.p.p., le necessarie indagini circa la sussistenza dell'istanza di punizione ed eventualmente l'integrazione degli atti del fascicolo del dibattimento, nei suoi contenuti necessari attraverso l'acquisizione della stessa (così Cass., Sez. V, 7.5.1996, n. 4612, ric. P.G. in proc. Caruso). La sentenza impugnata, conseguentemente, deve essere annullata con rinvio, per nuovo giudizio, alla Corte di Appello di Roma, in quanto la Corte territoriale di L'Aquila ha un'unica Sezione.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione,
visti gli artt. 608, 615 e 623 c.p.p., annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 17 giugno 1999.
Depositato in Cancelleria il 27 settembre 1999