332 82/ 1 6 82 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 04/04/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Presidente - N.1057 Dott. MARIA VESSICHELLI - - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. FRANCESCA MORELLI N. 6415/2016 Dott. ROSSELLA CATENA - Consigliere - - Consigliere - Dott. GRAZIA MICCOLI - Rel. Consigliere - Dott. ALFREDO GUARDIANO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AL IL N. IL 03/06/1969 avverso la sentenza n. 958/2012 CORTE APPELLO di LECCE, del 20/03/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/04/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALFREDO GUARDIANO Udito il Procuratore Generale inpersona del Dott.Emio Delehaye che ha concluso per il getto del ricorso A Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. m. hist . Glamani, che ha concluso for l'accogline to del ricorso FATTO E DIRITTO 1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Lecce confermava la sentenza con cui il tribunale di Lecce, in data 23.9.20111, aveva condannato LI NA alla pena ritenuta di giustizia, in relazione al reato di cui all'art. 483, c.p. Alla LI si contesta di avere dichiarato falsamente, in data 20.2.2008, nella documentazione presentata al comune di Lecce, al fine di partecipare all'appalto per la realizzazione di opere presso il Palazzo di Giustizia leccese, che, ai sensi del secondo comma dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, non aveva riportato alcuna condanna penale con il beneficio della non menzione, laddove, invece, l'imputata era stata destinataria di un decreto penale di condanna a pena pecuniaria, per il reato di furto di energia elettrica, per la quale aveva ottenuto il beneficio della non menzione, divenuto esecutivo l'1.10.1993. 2. Avverso tale sentenza, di cui chiede l'annullamento, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione la LI, a mezzo del suo difensore di fiducia, avv. Celestino Gentile, del Foro di Napoli, lamentando violazione di legge e vizio di motivazione della sentenza impugnata, in quanto: 1) il reato, oggetto del decreto penale di condanna, risulta estinto dal 1998, ai sensi dell'art. 460, co. 5, c.p.p., come modificato dall'art. 37, co. 2, I. n. 479 del 1999, per cui, operando automaticamente la suddetta causa di estinzione del reato e degli annessi effetti penali ope legis, l'imputata era legittimata ad omettere alcuna dichiarazione in ordine alla menzionata condanna;
2) solo a partire dalla novella contenuta nel d.l. n. 70 del 2011, l'operatore economico che intende partecipare ad un appalto pubblico è tenuto ad indicare nella dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per cui abbia ottenuto il beneficio della non menzione, mentre in precedenza, ai sensi dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, tale indicazione era rimessa alla sua scelta, con riferimento alla gravità della condanna ed all'incidenza di essa sulla moralità professionale di detto operatore, risultando, dunque, del tutto legittima la scelta della LI di omettere ogni riferimento alla condanna subita, trattandosi di un provvedimento risalente a quindici anni prima e concernente un reato di lievissima entità, definito cono decreto penale di condanna;
3) difetta la dimostrazione della sussistenza dell'elemento soggettivo del reato (dolo generico): tenuto conto, infatti, delle considerazioni svolte in precedenza, può escludersi che l'imputata abbia dolosamente dichiarato il falso, essendo, piuttosto, credibile, che abbia colposamente ritenuto che un decreto penale di condanna non rientrasse nel novero dei provvedimenti previsti dall'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, poiché l'assenza di qualsivoglia disposizione inerente le condanne che dovevano essere oggetto di dichiarazione e la rimessione al richiedente della valutazione circa la portata di eventuali precedenti condanne, esclude in nuce l'esistenza del dolo, come dimostrato dalla circostanza, non valutata dai giudici di merito, che il presente procedimento nasce dall'essere stata proprio la LI a dichiarare, nella documentazione trasmessa dopo l'aggiudicazione provvisoria della gara di appalto, di essere stata condannata, con ciò dimostrando l'assenza della volontà di nascondere alcunché. 2 E 3. Il ricorso va rigettato per l'infondatezza dei motivi che lo sorreggono.

4. Ed invero, il ricorrente omette di considerare che, come rilevato dalla corte territoriale, "il bando di gara a cui aveva partecipato l'azienda rappresentata dall'imputata al n. 13... prevedeva espressamente l'esclusione delle ditte che, ai sensi del punto 2 dell'art. 38 cit., avrebbero dichiarato, contrariamente al vero, di non avere riportato condanne con il beneficio della non menzione. Ciò a prescindere dalla circostanza che non si trattasse di un reato ostativo alla partecipazione della gara". L'imputata, dunque, nel tacere di essere stata destinataria di un decreto penale di condanna ad una pena pecuniaria, oggetto del beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziale spedito a richiesta di privati, non per ragione di diritto elettorale, di cui all'art. 175, c.p., ha violato una delle disposizioni espressamente contenute quanto previsto nella lex specialis disciplinante la gara ad evidenza pubblica alla quale ha concorso, che imponeva ai legali responsabili delle ditte che intendevano partecipare all'appalto di opere pubbliche di cui si discute, di informare l'ente appaltante anche dell'esistenza a loro carico di sentenze di condanna per le quali era stato concesso il suddetto beneficio, prevendo, nel contempo, l'esclusione dalla gara delle ditte, i cui legali rappresentanti non avessero ottemperato a tale obbligo. Non può, dunque, trovare applicazione, nel caso in esame, l'orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte, cui si richiama la ricorrente, secondo cui, in tema di partecipazione a gare per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, non può essere rimessa al richiedente la valutazione del carattere ostativo di 3 taluni reati per i quali ha riportato condanna in ordine all'instaurazione di determinati rapporti, che presuppongono l'affidabilità morale e professionale del richiedente stesso (cfr. Cass., sez. V, 18.1.2008, n. 11596, rv. 239473; Cass., sez. V, 14.1.2015, n. 25468, rv. 265135) Ed invero, a differenza di quanto affermato in ricorso, la scelta della LI di omettere ogni riferimento alla condanna subita, non era giustificata nemmeno alla luce dell'allora vigente disciplina ex art. 38, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, che, secondo la ricorrente stessa, sarebbe la normativa applicabile al caso di specie. Come chiarito, infatti, dal costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa, condiviso dal Collegio, formatosi sotto la vigenza della menzionata disposizione normativa, se è vero che in materia di gare pubbliche di appalto il bando, che richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause d esclusione di cui all'art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, ma va escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate, ma in tal caso la sua dichiarazione del concorrente non può essere ritenuta falsa, è altrettanto vero che diverso discorso deve essere fatto quando (come nel caso in esame) il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui al cit. art. 38, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive;
in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine di esclusione e, in tale ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 01/04/2011, n. 2018; Consiglio di Stato, sez. VI, 27/11/2014, n. 5890). L'omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai legali rappresentanti dei concorrenti, laddove si tratta di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione, ha precisato, inoltre, la giurisprudenza amministrativa, con un'affermazione del tutto condivisibile anche sul piano penale, non consente di applicare nelle gare pubbliche di appalto la teoria del c.d. "falso innocuo" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27/12/2013, n. 6271). Correttamente, dunque, la corte territoriale, ha confermato la sentenza di primo grado, evidenziando come sia del tutto irrilevante la sopravvenuta estinzione, ai sensi dell'art. 460, co. 5, c.p.p. (che, sia detto per inciso, quantunque "ope legis", richiede pur sempre un provvedimento del giudice che verifichi la sussistenza dei presupposti di legge: cfr. Cass., sez. V, 9.7.2010, n. 37237, rv. 248646), del reato per cui venne emesso il decreto penale di condanna, in presenza della volontà esplicita dell'ente pubblico appaltante, resa palese dal contenuto del bando di gara, "di voler considerare ogni condanna per la quale i soggetti titolari della gestione della società avessero beneficiato della non menzione, proprio al fine di esercitare quel potere discrezionale 5 della moralità professionale del afferente la valutazione partecipante alla gara". Siffatta volontà, come si è detto, è stata resa esplicita dal contenuto del punto n. 13 del bando di gara, circostanza che non consente di condividere la tesi difensiva sulla esclusione in nuce del dolo, rendendo evidente, piuttosto, come la condotta della LI non possa addebitarsi a semplice colpa, ma, conformemente a quanto ritenuto dai giudici di merito, debba, invece, ascriversi alla consapevole scelta di omettere di informare l'ente appaltante dell'esistenza a suo carico di una condanna passata in giudicato. Tale condotta, dunque, legittimamente è stata ricondotta dai giudici di merito al paradigma normativo di cui all'art. 483, c.p., in quanto, come affermato dall'orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimità, condiviso dal Collegio, integra il delitto di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico la condotta di colui che, in sede di autocertificazione, attesti 1 falsamente il possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una gara di appalto (cfr. Cass., sez. V, 9.7.2010, n. 37237, rv. 248646; Cass., sez. V, 25.1.2012, n. 14359, rv. 252310).

5. Sulla base delle svolte considerazioni il ricorso di cui in premessa va rigettato, con condanna della ricorrente, ai sensi dell'art. 616, c.p.p., al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna in ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1000,00 a favore della cassa delle ammende. Così deciso in Roma il 4.4.2016. Il Consigliere Estensore Il Presidente The DEPOSITATA IN CANCELLERIA 6 addi 29LUG2016 Ouluss IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise