Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 07/10/2010
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - N. 2211
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 45432/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RT IC, N. IL *04/04/1959*;
avverso l'ordinanza n. 1138/2009 TRIB. SORVEGLIANZA di CATANZARO, del 02/11/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELE CAPOZZI;

lette le conclusioni del PG, Dott. Riello Luigi, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. FATTO E DIRITTO

1. Con ordinanza del 22 ottobre 2009, il Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro, pronunciando a seguito di rinvio di questa Corte, la quale, con sentenza del 9 giugno 2009, aveva annullato per lesione del contraddittorio l'ordinanza del medesimo Tribunale in data 18 dicembre 2008, di rigetto delle istanze di affidamento in prova al servizio sociale ovvero di detenzione domiciliare proposte da RT NI, ha nuovamente respinto le istanze proposte dal RT\, avendo ritenuto che non sussistessero i presupposti per la concessione al medesimo delle chieste misure alternative alla detenzione, avendo ravvisato nei suoi confronti una concreto pericolo di recidiva.

2. Con decreto del 2 novembre 2009, il Presidente del Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro ha respinto l'istanza di ricusazione avanzata da RT NI nei confronti della dottoressa LU A\, per avere la stessa partecipato al collegio del Tribunale, il quale, con l'ordinanza del 22 ottobre 2009, di cui sopra, aveva rigettato la sua richiesta intesa ad ottenere le misure alternative dell'affidamento in prova al servizio sociale ovvero della detenzione domiciliare.
Ha ritenuto che nella specie non sussistesse alcuna delle ipotesi di incompatibilità di cui agli artt. 34 e 37 c.p.p. atteso che, ai sensi dell'art. 623 c.p.p., lett. a), se veniva annullata un'ordinanza, la Corte di Cassazione disponeva che gli atti fossero trasmessi al giudice che l'aveva pronunciata il quale avrebbe dovuto provvedere uniformandosi alla sentenza di annullamento. Ha altresì ritenuto, che ex art. 38 c.p.p., il momento dal quale partire per determinare l'arco temporale a disposizione del condannato per mettere in moto il meccanismo normativo previsto in tema di ricusazione era costituito dalla stessa udienza nel corso della quale si era verificata la dedotta incompatibilità, si che, nella specie, il termine ultimo per proporre la ricusazione era costituito dalla stessa udienza del 22 ottobre 2009; e la giustificazione addotta dal ricusante, di aver cioè percepito che la dottoressa LU\ avesse preso parte sia al Collegio che aveva emesso l'ordinanza annullata da questa Corte, sia al Collegio del 22 ottobre 2009 solo il 26 ottobre 2009, in occasione della notifica dell'ordine di carcerazione, era stata ritenuta infondata, in quanto era onere della parte esercitare tempestivamente e quindi fino alla chiusura dell'udienza, il suo diritto di segnalare l'eventuale violazione delle norme sulle incompatibilità.

3. Avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro in data 22 ottobre 2009, nonché avverso il provvedimento emesso dal Presidente della Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro in data 2 novembre 1009 propone ricorso per cassazione RT NI per il tramite del suo difensore, che ha dedotto tre motivi di ricorso.
Con un primo motivo, riferito all'ordinanza emessa dalla Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro in data 22 ottobre 2009, lamenta violazione di legge, in quanto erano stati violati i principi della terzietà ed imparzialità del giudice naturale precostituito per legge, atteso che la dott.ssa \Paola E\ aveva preso parte sia al collegio, che aveva emesso l'ordinanza annullata da questa Suprema Corte, sia al collegio che aveva deciso sulla medesima sua istanza in fase di rinvio.
La ricusazione della dottoressa LU\ era stata poi da lui proposta solo con atto depositato il 28 ottobre 2009, in quanto l'incompatibilità della medesima era emersa solo dalla lettura del provvedimento impugnato, una volta notificatogli ed eseguita la sua carcerazione;
invero dal momento dell'inizio della camera di consiglio e fino alla chiusura dell'udienza nessuno dei giudici componenti il collegio aveva reso noto la propria identità e la verbalizzazione era consistita unicamente nell'aver dato atto della presenza di esso ricorrente e dei suoi difensori.
Con un secondo motivo, pure riferito all'ordinanza del 22 ottobre 2009 lamenta motivazione contraddittoria ed illogica in quanto il Tribunale aveva condiviso tutte le motivazioni già esposte nell'ordinanza annullata per respingere le domande intese ad ottenere le misure alternative dell'affidamento in prova ai servizi sociali e della detenzione domiciliare, aderendo passivamente al precedente provvedimento secondo un giudizio aprioristico emesso senza procedere ad una nuova valutazione delle istanze avanzate.
Il provvedimento impugnato avrebbe poi riferito in modo generico ed astratto in ordine agli elementi, in base ai quali non era stato ritenuto meritevole della concessione delle chieste misure alternative;
non aveva tenuto nel debito conto la revoca della misura della sorveglianza speciale di p.s. disposta nei suoi confronti dal Tribunale di Matera per cessazione della sua pericolosità sociale;

la misura della libertà vigilata era stata infine disposta nei suoi confronti dal giudice di sorveglianza di Potenza a titolo di pena accessoria solo in conseguenza di una condanna per fatti del *1986*. Con un terzo motivo, riferito al decreto emesso dal Presidente della Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro in data 2 novembre 1009, ha dedotto inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, in quanto il Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro avrebbe violato i principi di terzietà ed imparzialità del giudice naturale precostituito per legge, atteso che la dott.ssa \Paola E\, che aveva redatto il provvedimento impugnato nella presente sede, era stata il medesimo giudice che aveva redatto il provvedimento emesso in data 18 dicembre 2008, impugnato dinanzi a questa Corte di Cassazione ed annullato con rinvio.
Ha altresì rilevato di aver avuto effettiva conoscenza della causa di ricusazione in esame solo in epoca successiva all'udienza del 22 ottobre 2009 e cioè nel momento in cui gli era stata notificata l'ordinanza di carcerazione (26 ottobre 2009), avendo egli solo in tale momento potuto conoscere con esattezza il nominativo dei magistrati che avevano partecipato all'udienza del 22 ottobre 2009. 4. Il ricorso proposto da RT NI avverso il decreto emesso dal Presidente del Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro in data 22.10.09 deve trovare accoglimento sotto il profilo, rilevabile di ufficio, dell'incompetenza funzionale del Giudice che l'ha emesso.

5. Va invero rilevato che, ai sensi dell'art. 40 c.p.p., comma 1, sulla ricusazione di un giudice del Tribunale decide la Corte d'Appello e non il Presidente del Tribunale, del quale fa parte il magistrato ricusato, essendo quest'ultimo competente a pronunciarsi con decreto unicamente sulle dichiarazioni di astensione del giudice che fa parte del Tribunale, ai sensi dell'art. 36 c.p.p., comma 3. 6. Va pertanto annullato senza rinvio il provvedimento del 2 novembre 2009, con il quale il Presidente del Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro ha rigettato l'istanza di ricusazione proposta dal ricorrente nei confronti della dott.ssa \Paola E\, siccome emesso in ipotesi non prevista dalla legge.

7. Sono da ritenere assorbite in tale pronuncia le doglianze formulate dal ricorrente avverso l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro del 22 ottobre 2009, relative all'istanza di ricusazione proposta dal ricorrente nei confronti della dott.ssa \Paola E\, atteso che, in materia di ricusazione, il ricorso è proponibile innanzi a questa Suprema Corte solo avverso il provvedimento emesso dall'autorità giudiziaria prevista dalla legge per pronunciarsi in prima istanza sulla dedotta ricusazione;
e vanno altresì ritenute incompatibili con la proposta istanza di ricusazione le censure mosse nel merito all'ordinanza anzidetta, stante la pregiudizialità del ricorso proposto avverso il provvedimento del Presidente del Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro del 2 novembre 2009, anche perché consta al Collegio che avverso l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Catanzaro del 22 ottobre 1009 pende autonomo ricorso nel merito innanzi ad altra sezione di questa Suprema Corte.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio il provvedimento impugnato. Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 20 ottobre 2010