Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Fortunato Pisanti Presidente del 30/4/1999

1. Dott. Luciano Di Noto Consigliere SENTENZA
2. " Francesco Trifone " N. 885
3. " Ilario Martella " REGISTRO GENERALE
4. " Arturo Cortese " N. 5858/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da MA AR, nato a [...] il 20 gennaio avverso la sentenza della Corte di appello di Salerno in data 23 novembre 1998 Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. Trifone;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello Matera che ha concluso per il rigetto del ricorso con ogni altra conseguenza di legge;

Udito il difensore Avv.to Salvatore Maria Lepre, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Osserva in
Fatto e diritto
Con sentenza in data 30 gennaio 1998 il tribunale di Salerno, all'esito del dibattimento, dichiarava IO NE colpevole del delitto di abuso in atti di ufficio continuato, in relazione all'ipotesi di cui all'art. 323 c.p., nonché del delitto di falso ideologico, ex art. 479 stesso codice, e, ritenuta la continuazione tra i due reati, lo condannava alla pena condizionalmente sospesa di dieci mesi di reclusione, con la interdizione dai pubblici uffici per la medesima durata.
L'imputato era stato citato a giudizio per rispodere:
a) del delitto di cui agli artt. 110, 81 cpv. e 323, 2^ comma, c.p. per avere, quale commissario "ad acta", nominato dal CO.RE.CO. in sostituzione dell'amministrazione comunale di Positano, rilasciato, su istanza di BI SA, legale rappresentante della s.n.c. Covo dei Saraceni, tendente ad ottenere l'ampliamento del complesso alberghiero omonimo, la autorizzazione ex art. 7 legge n. 1497 del 1939 e la relativa concessione edilizia, provvedimenti entrambi illegittimi perché adottati in contrasto con il piano urbanistico territoriale dell'area sorrentino - amalfitana, in violazione dell'art. 6 bis della legge n. 205 del 1989 e della normativa vigente nel computo dei contributi dovuti per gli oneri di urbanizzazione primari a e secondaria nonché, la sola urbanizzazione primaria e secondaria nonché, la sola autorizzazione, viziata per eccesso di potere, in rapporto al rilevante impatto ambientale negativo, e per carenza di potere, essendo le funzioni sostitutive ex lege 431/85 attribuite al Ministero per i Beni Culturali;

b) del delitto di cui all'art. 479 c.p., per avere, nella predetta qualità, attestato falsamente che la Commissione edilizia comunale integrata (CECI) nella seduta del 6.11.1991 aveva rifiutato di esprimere il parere sulla istanza di autorizzazione ex art. 7 legge n. 1497 del 1939 avanzata dal SA, laddove la commissione medesima aveva a proposito espresso parere contrario al progetto. Sulla impugnazione di IO NE la Corte di appello di Salerno, con sentenza deliberata il 23.11.1998 e depositata il 21.12.1998, in parziale riforma della sentenza di primo grado, assolveva l'imputato dal delitto di falso perché il fatto non sussiste e ne confermava la condanna, con le già riconosciute attenuanti generiche, per il delitto di abuso in atti di ufficio in rapporto alla nuova fattispecie del reato ex art. 323 c.p. conseguente alla novella della legge 16.7.1997, n. 234. La Corte salernitana, occupandosi del delitto ex art. 323 c.p. che ancora interessa, dopo una analitica ricognizione delle disposizioni di legge regolanti la materia, escludeva che la ristrutturazione e l'ampliamento dell'albergo in questione potesse rientrare nel novero delle opere di edilizia pubblica o, comunque, di interesse pubblico. Negava, altresì, che l'intervento edilizio oggetto della vicenda, quale albergo privato, fosse da qualificare come opera che richiedeva l'azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni stabili o di altri soggetti pubblici, donde derivava la inapplicabilità delle seguenti norme:
- l'art. 5 della L.R. n. 35 del 1987 nella parte in cui prevede la esclusione dal divieto di rilascio delle concessioni edilizie;

- l'art. 1, 4^ comma, lett. L) del d.l. n. 465 del 1988 nella parte in cui prevede che la deliberazione adottata dal consiglio comunale possa sostituire la dichiarazione di compatibilità dell'opera con i vincoli ambientali, risultando in ogni caso operante il limite stabilito dall'art. 6 bis del d.l. n. 121 del 1989, nella parte in cui prevede che le deliberazioni che comportino deroga o violazione dei vincoli posti da autorità sovracomunali, anche se recepite dallo strumento urbanistico, sono nulle;

- l'art. 1, 4^ comma, legge n. 1 del 1978, non vertendosi in tema di opere pubbliche;

- l'art. 27 legge n. 142 del 1990,non trattandosi ne' di opere da eseguire da amministrazioni statali o insistenti sul demanio statale nè di opere pubbliche di interesse statale da realizzare dagli enti territorialmente ed istituzionalmente competenti. Con riferimento all'elemento materiale del reato, il giudice di secondo grado ravvisava l'abuso nella deliberata violazione dell'art. 5 della L.R. n. 35 del 1987, che non poteva, nel caso di specie, intendersi derogato da nessuna delle altre leggi innanzi richiamate;

tuttavia escludeva la violazione anche della normativa paesaggistica non essendo censurabile in quella sede la asserita compatibilità ambientale dell'opera oggetto della concessione edilizia. Respingeva la tesi dell'appellante, secondo la quale la legge n. 556/1998 rendeva inoperante il divieto previsto dalla citata legge regionale, considerando che l'autorizzazione paesaggistica e la concessione edilizia potevano essere sostituite da altri provvedimenti (approvazione del progetto da parte del consiglio comunale;
accordo in sede di Conferenza ex lege n. 142 del 1990) soltanto con riferimento alle opere pubbliche o di interesse pubblico ed alle opere che richiedevano per l'attuazione l'azione coordinata di comuni, province e regioni o di altri soggetti pubblici, come del resto era stato evidenziato anche dallo stesso Ministro del Turismo e dello Spettacolo (che doveva approvare con suo decreto il progetto), che aveva fatto riferimento alla necessità delle "prescritte autorizzazioni e concessioni".
Il vantaggio patrimoniale del SA la corte territoriale considerava evidente, sia perché il rilascio di una concessione edilizia illegittima integra di per sè la realizzazione di un ingiusto incremento economico della sfera delle situazioni soggettive facenti capo ai destinatari dell'atto amministrativo, a nulla rilevando la mancata realizzazione materiale della costruzione abusiva;
sia perché entro novanta giorni dalla pubblicazione del decreto ministeriale di approvazione del progetto, con la stipulazione degli atti di concessione con la regione relativamente ai termini di inizio e di ultimazione dei lavori, lo stesso SA avrebbe potuto ottenere il finanziamento di opere per oltre un miliardo di lire, per il quale la regione aveva già sollecitato all'interessato il completamento della pratica occorrente. Quanto al dolo, la corte di merito sottolineava l'assoluta anomalia della procedura intrapresa dal commissario "ad acta" in contrasto finanche con il deliberato di nomina da parte del CO.RE.CO. ed evidenziava la particolare competenza dello stesso in materia, richiamando sul punto le argomentazioni svolte già dal tribunale anche quanto alla collusione tra il privato beneficiario ed il pubblico ufficiale.
In ordine al delitto di falso, il giudice di merito, oltre la carenza di un elemento materiale del contestato reato ex art. 479 c.p., considerava non ravvisabile con certezza la ipotizzata falsità, in quanto il NE plausibilmente aveva ritenuto che i componenti della CECI avessero voluto fare riferimento ad altro parere, diverso da quello espresso nella seduta svoltasi in diversa data. Avverso la sentenza, nell'interesse dell'imputato, ha proposto ricorso per cassazione il suo difensore di fiducia Avvocato Andrea Antonio Dalia, il quale nei motivi denuncia:

1. la inosservanza e la erronea applicazione di norme giuridiche funzionali all'applicazione della legge penale in considerazione della legittimità degli atti amministrativi adottati e della insussistenza dell'elemento oggettivo del delitto di abuso in atti di ufficio;

2. la carenza di motivazione della impugnata sentenza, poiché il giudice di secondo grado aveva totalmente omesso l'esame della censura, prospettata con il ricorso in appello, relativa alla legittimità del procedimento preordinato alla determinazione degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria;

3. la manifesta illogicità della motivazione quanto alla sussistenza dell'elemento psicologico del reato nonostante l'accertata insussistenza del delitto di falsità ideologica.
Altra rituale e tempestiva impugnazione, sempre nell'interesse del NE, risulta proposta dall'altro suo difensore di fiducia Avvocato Salvatore Maria Lepre, il quale, in unico motivo, deduce, ai sensi dell'art. 606, 1^ comma, lett. b) ed e), c.p.p., la violazione dell'art. 323 c.p. nonché il vizio di motivazione per non avere il giudice di merito, a seguito della intervenuta modificazione della norma incriminatrice, adeguatamente giustificato la sussistenza del vantaggio patrimoniale ingiusto, quale conseguenza della condotta, nonché dell'interesse dell'agente a favorire soggetti a lui del tutto sconosciuti.
In tema di delitto di abuso ex art. 323 c.p., quale risultante dalla nuova formulazione della norma incriminatrice secondo l'art. 1 della legge n. 234 del 1997, l'indebita condotta, posta in essere dall'agente mediante un comportamento tipico, deve consistere nella violazione di norme di legge o di regolamento ovvero nella omissione dell'obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio (o di un proprio congiunto o negli altri casi prescritti) ed occorre che da detta condotta derivi una lesione effettiva e non la mera esposizione a pericolo dell'interesse garantito dalla norma, che continua ad essere il bene giuridico tutelato dall'art. 97 Cost. del buon andamento e della imparzialità della pubblica amministrazione. La realizzazione della lesione del bene giuridico protetto viene individuata dall'art. 323 c.p. nell'ingiusto profitto di carattere patrimoniale, che il pubblico ufficiale (o l'incaricato di pubblico servizio) procura a sè o ad altri, ovvero nel danno ingiusto ad altri arrecato, sicché la fattispecie prevista dalla nuova norma viene ad integrare la ipotesi di un reato di danno e non più di pericolo - siccome prevedeva la pregressa disciplina di legge - per cui in mancanza del verificarsi del vantaggio di carattere economico - patrimoniale oppure del danno ingiusto, quali conseguenze della condotta tipica di reato, questo non viene ad esistenza. La norma incriminatrice, inoltre, quanto all'elemento soggettivo del reato, precisa che la condotta tipica ipotizzata deve essere posta in essere con la intenzione di procurare il vantaggio patrimoniale ovvero di arrecare il danno ingiusto, il che evidenzia come l'agente debba avere la coscienza e la volontà non soltanto dell'abuso che compie, ma deve anche consapevolmente perseguire la realizzazione delle suddette finalità di vantaggio o di danno in via diretta ed immediata, nella forma del dolo diretto o intenzionale. Nel caso in esame, la corte territoriale, occupandosi dell'elemento materiale del reato, in particolare della violazione di norme di legge, ha escluso la contestata violazione della normativa paesaggistica ed ha ritenuto, invece, sussistere, nel rilascio della concessione edilizia ad opera del commissario "ad acta", la violazione dell'art. 5 della legge regionale n. 35 del 1987, istitutiva del Piano Urbanistico territoriale per l'area sorrentino - amalfitana, non potendosi intendere derogata la norma in questione da nessuna delle altre leggi richiamate.
In ordine a detta violazione, la interpretazione logico - sistematica fornita dalla corte salernitana della normativa emanata in occasione dei mondiali di calcio si sottrae alle censure dedotte, non risultando affatto che essa abbia apportato deroghe ai vincoli paesaggistici, archeologici, artistici e storici nonché agli strumenti urbanistici esistenti e, quindi, per quanto interessa nel caso di specie, al chiaro dettato dell'art. 5 della legge regionale campana n. 35 del 1987, che vieta il rilascio di concessioni edilizie sino all'approvazione del P.R.C. ad eccezione di quelle relative ad opere di edilizia pubblica, che debbono comunque corrispondere alla normativa urbanistica.
Questa Suprema Corte (Cass. pen., Sez. VI, 26 marzo 1999, dep. 7 luglio 1999, ric. Grieco ed altri), con specifico esame dell'argomento rilevante anche in questa sede, ha, infatti, già affermato che l'art. 1, 1^ comma, lett. l) della normativa sui mondiali di calcio, intitolata misure urgenti e straordinarie per la realizzazione di strutture turistiche, ricettive e tecnologiche (d.l. 4 novembre 1988, n. 465, convertito con modificazioni in legge 30 dicembre 1988, n.556), dispone che i progetti di finanziamento devono contenere la dichiarazione di compatibilità con i vincoli ambientali e con gli strumenti urbanistici, o, in mancanza, nel caso di opere pubbliche o di interesse pubblico, la deliberazione del consiglio comunale adottata ai sensi dell'art. 1, 4^ comma, della legge 3 gennaio 1978, n.

1. Ipotesi, quest'ultima, che non può essere riferita alla ristrutturazione o all'ampliamento di un albergo, opere non riconducibili a quelle pubbliche o di interesse pubblico, tanto dovendosi ricavare - siccome questo giudice di legittimità ha espressamente precisato nella predetta sentenza - sia dalla soppressione, in sede di conversione, del quinto comma dell'art. 2 del d.l. n. 465 del 1988, secondo cui "le opere per l'attuazione dei progetti, limitatamente a quelle finalizzate ai campionati mondiale del 1990, sono di pubblica utilità, urgenti ed indifferibili;
sia dal disposto di cui all'art. 1, 3^ comma della legge sugli interventi strutturali sulle aree interessate dai campionati mondiali di calcio (d.l. 1^ aprile 1989, n. 121, conv. con modificazioni, in legge 29 maggio 1989, n. 205), a norma del quale sono dichiarate di preminente interesse nazionale, di pubblica utilità e di somma urgenza solo le opere, di cui ad elenco allegato, nelle città sedi delle gare mondiali.
Nè deroga alla legge nazionale - si aggiunge - è dato ricavare dalla legge ultima citata, dato che l'art. 6 bis, 2^ comma, dispone che "le deliberazioni che comportino deroga o violazione dei vincoli posti da autorità sovracomunali (quali sono quelli stabiliti dal P.U.T. regionale) anche se recepite dallo strumento urbanistico, sono nulle".
Ritenuta, per quanto innanzi esposta, la violazione di legge da parte dell'imputato, ritiene, tuttavia, questa Suprema Corte che nella specie del contestato delitto ex art. 323 c.p. difetta l'elemento materiale dell'evento, vale a dire il conseguimento dell'ingiusto profitto patrimoniale quale conseguenza diretta e voluta del rilascio della concessione edilizia da parte del NE.
Come pure questo giudice di legittimità ha già stabilito (Cass. pen., Sez. III, 9 febbraio 1998, ric. Svara, m. CED 209.92 3), la concessione edilizia relativa a lavori che richiedono l'autorizzazione paesaggistica può dirsi efficace solo dopo l'esaurimento della procedura relativa al rilascio dell'autorizzazione medesima.
In proposito è stato precisato che l'autorizzazione ai fini paesaggistici richiesta dall'art. 25 del r.d. 3 giugno 1940, n. 1357 (regolamento di attuazione della legge n. 1497 del 1939) costituisce un provvedimento autonomo rispetto alla concessione edilizia, nei cui confronti si pone tuttavia come condizione di efficacia, nel senso che la concessione, pur potendo essere emanata dal sindaco ancor prima del provvedimento posto a protezione del vincolo paesaggistico, diviene efficace solo dopo il rilascio dell'autorizzazione predetta. Ne consegue che una concessione edilizia rilasciata in assenza dell'autorizzazione paesaggistica non è illegittima, ma solo inefficace, sicché non è consentito dare corso ai lavori prima della conclusione dell'intero procedimento, configurandosi in caso contrario i reati urbanistici e paesaggistici di cui all'art. 20 lett. c) della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e all'art. 1 sexies del d.l. 27 giugno 1985, n. 312, conv. in legge 8 agosto 1985, n. 431.
Si è ancora precisato che l'autorizzazione paesaggistica, essendo soggetta al potere di annullamento del Ministro per i B.C.A., non può considerarsi efficace prima che siano decorsi sessanta giorni dalla data in cui il provvedimento è pervenuto all'autorità tutoria, con l'ulteriore conseguenza che la concessione edilizia relativa a lavori che richiedono la autorizzazione paesaggistica può, a sua volta, dirsi efficace solo dopo il decorso di tale ultimo termine. Infatti l'intervento ministeriale configura un elemento costitutivo, sia pure in termini negativi ed operante nella sfera della legittimità, di una complessa fattispecie autorizzativa, nell'ambito della quale l'autorizzazione regionale o dell'autorità subdelegata costituisce un elemento essenziale, ma non esclusivo, al fine di rimuovere gli ostacoli giuridici per il concreto esercizio di una situazione soggettiva, sicché il decorso del termine di sessanta giorni, calcolato dal momento di ricezione di tutti gli atti da parte del ministero competente, per l'esercizio del potere di annullamento senza che alcun provvedimento venga adottato rende definitivamente efficace l'autorizzazione regionale, già valida, ma caducabile entro il termine perentorio in seguito ad una espressa disposizione di legge, onde è in quel tempo inefficace.
Nel caso in oggetto la sentenza impugnata ha accertato (cfr. pag. 8 del provvedimento) che il 12 febbraio 1992 il commissario "ad acta" ebbe ad emettere, con atti prot. N. 805 e 806, l'autorizzazione ex art. 7 legge n. 1487 del 1939 e la concessione edilizia ed eseguire il progetto di ampliamento dell'albergo e che in data 29 aprile 1992 il Ministro dei Beni culturali ed ambientali annullò con suo decreto l'autorizzazione n. 805/92 predetta, per cui , in applicazione dei principi enunciati, la concessione edilizia, in rapporto alla operatività "ex tunc" dell'annullamento di un elemento costitutivo della complessa fattispecie costitutiva, non ha mai potuto produrre alcuno dei suoi effetti, tra essi anche quello patrimoniale dell'accresciuta potenzialità edificatoria dell'immobile, onde l'assenza dell'evento del reato di abuso ex art. 323 c.p. Inoltre, quanto alla insussistenza dell'elemento psicologico del reato (indagine indispensabile per escludere a carico dell'imputato anche la configurabilità del tentativo punibile dello stesso reato), rileva questa Suprema Corte che - venuto meno, con l'assoluzione dal delitto ex art. 479 c.p. l'argomento addotto dal giudice di primo grado circa la consapevole falsità ideologica che avrebbe sorretto il dolo intenzionale dell'abuso - in presenza di provvedimenti amministrativi favorevoli al progetto e di provvedimenti giurisdizionali di sospensione ad istanza del titolare dell'albergo, ai quali l'imputato ragionevolmente avrebbe ritenuto di adeguarsi, la affermata collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale, siccome evincibile soltanto dalla anomala procedura intrapresa dal NE, non può essere per ciò solo ritenuta.
In tema di abuso di ufficio, infatti, costituisce principio già affermato da questa Corte suprema (da ultimo: Cass. pen., Sez. VI, 4 dicembre 1997, ric. P.M. in proc. Vitarelli ed altri, m. CED 209.77 2) che la prova che un atto amministrativo è il risultato di una collusione tra privato e pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta dell'uno ed il provvedimento posto in essere dall'altro, essendo invece necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra le parti ovvero altri dati di contorno dimostrino che la domanda del privato è stata preceduta, accompagnata o seguita dalla intesa con il pubblico ufficiale o, comunque, da pressioni dirette a sollecitarlo o persuaderlo al compimento dell'atto illegittimo per violazioni di legge o di regolamento.
Di conseguenza la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non costituisce reato ex art. 323 c.p. secondo la formulazione della norma di cui alla novella della legge n. 234 del 1997.

P.T.M.
annulla senza rinvio la impugnata sentenza perché il fatto non costituisce reato.
Così deciso in Roma, il 30 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 11 novembre 1999