Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 27/03/2014
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 867
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ACETO Aldo - rel. Consigliere - N. 779/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MO BR, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del 17/05/2013 della Corte di appello di Firenze;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale BALDI Fulvio, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza;

udito per l'imputato l'avv. Luparini Renato, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 17/05/2013, la Corte d'appello di Firenze, nel respingere il gravame proposto dall'imputato, ha confermato la sentenza del 07/12/2011 con la quale il Tribunale di quella stessa città aveva riconosciuto il sig. MO BR colpevole del reato di cui alla L. n. 638 del 1993, art. 2, (omesso versamento delle ritenute operate, a fini previdenziali e assistenziali, sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti nel mese di giugno 2006), condannandolo alla pena di giorni 20 di reclusione ed Euro 150,00 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali.
Ha, in sintesi, affermato la Corte territoriale: 1) l'imputato, all'epoca dei fatti amministratore unico della Società Cooperativa Nivolet, aveva, per statuto, ampi poteri di gestione della società, con l'unica limitazione di quelli riservati, dalla legge, alla decisione dei soci (e tra questi non figuravano quelli inerenti il pagamento delle ritenute NP); 2) il MO non ha mai contestato l'effettivo svolgimento del proprio ruolo gestionale;
3) è sufficiente a fondare l'affermazione di responsabilità la testimonianza del funzionario NP che ha riferito sui riscontri cartolari eseguiti in base ai cd. modelli DM 10, e la considerazione che all'imputato era stata notificata la diffida senza che questi avesse dedotto nulla in contrario.
Quanto al trattamento sanzionatorio, la Corte d'appello ha rigettato la richiesta di applicazione della continuazione poiché la difesa non aveva prodotto le motivazioni delle sentenze irrevocabili aventi ad oggetto l'accertamento dei reati della stessa specie commessi in precedenza, non consentendo, l'ordinanza prodotta, di effettuare le necessarie valutazioni sulla unicità del disegno criminoso e di stabilire quale fosse il reato più grave. Tale accertamento avrebbe potuto essere svolto anche dal giudice dell'esecuzione.

2. Ricorre per Cassazione il MO articolando, per il tramite del difensore di fiducia, quattro motivi di doglianza.

2.1. Con il primo motivo denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e), la manifesta illogicità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, nella parte in cui si afferma l'effettività della propria carica sociale al momento della consumazione del reato, in contrasto con le risultanze probatorie documentali acquisite (in particolare, la visura camerale). Lamenta il ricorrente che, come risulta dalla visura camerale prodotta in atti, alla data del fatto (16/07/2006) egli non era amministratore unico, avendo assunto la relativa carica il successivo 28/07/2006. Il contenuto del documento posto dalla Corte territoriale a fondamento della propria decisione contrasta, dunque, con l'affermazione contenuta in motivazione in ordine alla effettività dei poteri gestionali facenti capo su di lui alla data di consumazione del reato.

2.2. Con il secondo motivo denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e), la manifesta illogicità e la mancanza della motivazione in ordine all'elemento oggettivo del reato in relazione alla valutazione della prova e alla connessa erronea applicazione dell'art. 2709 cod. civ.. La Corte territoriale, premette il ricorrente, fonda il suo convincimento su elementi contabili forniti dalla società tenuta all'adempimento previdenziale che, ai sensi dell'art. 2709 cod. civ., fanno piena prova contro l'imprenditore. Si tratta, sostiene il ricorrente, di ragionamento viziato per i seguenti motivi: 1) i DM10 non sono stati acquisiti;
2) essi non possono comunque essere assimilati ai libri e alle scritture contabili di cui all'art. 2709 cod. civ., che nemmeno li contempla (è noto - aggiunge - che si tratta di documenti compilati in automatico dal commercialista e nemmeno firmati dal legale rappresentante); 3) non è dunque possibile provare un fatto "per sentito dire", anche se il dichiarante è un dipendente NP;
4) non può essere attribuita ai DM10 in sede penale un'efficacia probatoria che non hanno nemmeno in sede civile.
Inoltre, aggiunge, è stato del tutto pretermesso l'accertamento sull'effettivo pagamento delle retribuzioni, tanto più necessario ove si consideri che, trattandosi di società cooperativa, i soci non possono instaurare con la stessa un rapporto di lavoro subordinato.

2.3. Con il terzo motivo denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e), la manifesta illogicità della motivazione in ordine all'elemento psicologico del reato.
Il ruolo formalmente rivestito dal ricorrente (pur contestato) e il suo potere decisionale in materia previdenziale, pur valorizzati dalla Corte per affermare la sua responsabilità, sono in realtà insufficienti a provare il dolo. Si tratta, lamenta il ricorrente, di una vera e propria responsabilità penale di posizione, affermata in assenza di un reale accertamento sulla portata della volontà ed, in particolare, sull'intenzione di violare la norma.

2.4. Con l'ultimo motivo di ricorso denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e), la contraddittorietà della motivazione in punto di negazione dell'applicazione dell'istituto della continuazione, ex art. 81 c.p., comma 2, in relazione alle risultanze acquisite in atti.
Lamenta il ricorrente che dalla lettura dell'ordinanza allegata ai motivi di appello era chiaramente evincibile quale fosse il reato più grave su cui calcolare la pena (quello di cui alla sentenza del Tribunale di Udine del 7/12/2010), quali i tempi e le modalità di commissione del reato (omissioni previdenziali commesse dall'aprile 2006 al settembre 2008). La Corte territoriale aveva dunque tutti gli elementi necessari al giudizio richiesto.
CONSIDERATO IN DIRITTO
3. È fondato solo l'ultimo motivo di ricorso.

4. Il primo motivo è inammissibile

4.1. Con i due distinti atti d'appello interposti avverso la medesima sentenza di primo grado, l'odierno ricorrente non aveva mai messo in discussione di ricoprire, all'epoca di consumazione del reato, la carica di legale rappresentante della cooperativa.

4.2. L'argomento, in particolare, era stato sollevato solo nell'appello a firma dell'avv. Gianna Mercatali che si era limitata ad obiettare che alla carica di legale rappresentante non sempre corrisponde l'effettivo esercizio dei relativi poteri;
"non si può escludere - aveva osservato - che altri, per il ruolo rivestito all'interno della società, fossero deputati al pagamento delle ritenute previdenziali".

4.3. L'avv. Luparini, invece, aveva contestato la necessità, ex art. 197 cod. pen., di coinvolgere in giudizio la cooperativa ed evocato la possibilità che l'imputato non avesse consapevolezza dell'omissione e comunque non avesse potuto rendersene conto.

4.4. Correttamente, dunque, la Corte d'appello ha osservato che alla carica di legale rappresentante dell'ente corrispondevano, per statuto, ampi poteri di gestione con l'unica limitazione di quelli riservati, per legge, ai soci e che tra queste limitazioni non figuravano quelle inerenti il pagamento delle ritenute NP. 4.5. È, dunque, evidente che con l'odierno ricorso l'imputato introduce argomenti del tutto nuovi e diversi, mai posti all'attenzione dei giudici di merito. Anzi, il fatto che egli all'epoca del fatto formalmente ricoprisse la carica di presidente della cooperativa, costituiva lo scontato presupposto delle censure mosse alla sentenza di primo grado.

5. A non diverse censure si espone il secondo motivo di ricorso.

5.1. Nell'atto di appello a firma dell'avv. Giovanni Luparini, erano stati messi in discussione solo i conteggi dell'NP ("non si capisce perché i conteggi dell'NP debbano ritenersi attendibili in ordine al calcolo delle somme asseritamente evase") e il fatto che dalla testimonianza del funzionario dipendente non potesse evincersi la prova dell'effettiva conoscenza, da parte dell'imputato, del verbale di contestazione.

5.2. La testimonianza della dipendente NP, dunque, non era mai stata messa in discussione in relazione all'effettività del pagamento delle retribuzione, ma solo in relazione agli specifici temi indicati al capoverso che precede ed alla consapevolezza, da parte dell'imputato, dell'evasione contributiva contestatagli.

5.3. Nulla, dunque, che riguardasse la mancata acquisizione dei cd. mod. DM10 e la loro portata probatoria.

5.4. Oltretutto, poiché per giurisprudenza consolidata di questa Corte i mod. DM10 assolvono alla funzione probatoria della corresponsione delle retribuzioni, appare evidente come il vero tema introdotto con il ricorso per Cassazione riguardi, appunto, l'effettività di tale corresponsione che mai, però, era stata messa precedentemente in discussione nei precedenti gradi di giudizio. 6. È palesemente infondato, oltre che generico, anche il terzo motivo di ricorso.

6.1. Il ricorrente afferma che per l'integrazione del reato in questione sia necessaria l'intenzione di non adempiere, che l'azione, cioè, sia sorretta dalla precisa volontà di violare la norma.

6.2. In realtà, ai fini di sussistenza del reato in questione, non interessa quale scopo persegua l'agente o per quale motivo ometta il versamento, ma è necessario e sufficiente che egli ponga in essere la condotta omissiva nella consapevolezza della sua illiceità.

6.3. Sotto altro profilo afferma che non è sufficiente dedurre il dolo dalla carica di legale rappresentante della cooperativa.

6.4. Ciò non basta, afferma, a provare il dolo (ancorché generico ed eventuale), essendo necessario un accertamento che cali il giudice nella realtà fattuale;
"in questa operazione - aggiunge - sta il discrimine tra la prova presuntiva del dolo (ammessa) e la responsabilità penale da posizione (non ammessa)".

6.5. La censura è infondata e generica e non chiarisce su quale aspetto dell'omissione contributiva dovrebbe incidere la dedotta assenza dell'elemento psicologico.

6.6. L'obbligazione contributiva, infatti, sorge automaticamente con il pagamento delle retribuzioni ai dipendenti;
sicché o il fatto costitutivo dell'obbligazione non si verifica affatto (ed in tal caso il reato non sussiste nella sua materialità), oppure il datore di lavoro sa perfettamente di esser tenuto al versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali (e certamente non può addurre alcuna ignoranza sul punto).

6.7. Sicché, la mancanza dell'elemento soggettivo del reato dovrebbe investire la fase esecutiva dell'adempimento, non certo il fatto che il datore di lavoro sia ad esso tenuto.

6.8. E poiché all'adempimento è indiscutibilmente tenuto il datore di lavoro, che vi deve provvedere apprestando i mezzi e gli strumenti finanziari e organizzativi necessari allo scopo e garantire, quando non vi provveda in proprio, che altri, a ciò preposti nell'organizzazione dell'impresa, provvedano al versamento (art. 40 cpv. cod. pen.), è necessario che egli quantomeno adduca l'esistenza di specifici fatti eccezionali, imprevisti ed imprevedibili, che, sfuggendo al suo dominio e al suo controllo, hanno reso possibile l'incolpevole omissione (si pensi al caso, per esempio, del dipendente infedele che faccia figurare come versati contributi in realtà da egli intascati).

6.9. L'avvalersi dell'organizzazione d'impresa per far fronte ad un'obbligazione il cui inadempimento costituisce reato, infatti, comporta, sul piano penalistico, soprattutto per il legale rappresentante di un ente collettivo, l'assunzione di una posizione di garanzia (e non di posizione), e dunque di controllo e di dominio finalistico dell'azione, ex art. 40 cpv. cod. pen., cui l'obbligato non può consapevolmente abdicare, senza sapere che da ciò può derivare, come conseguenza quanto meno accettata, un'omissione penalmente sanzionata.

6.10. Nel caso in esame, la Corte d'appello ha correttamente ritenuta provata la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato sul rilievo della carica di legale rappresentante ricoperta dall'imputato al momento del fatto e della generica deduzione, da parte di questi, della mancata consapevolezza delle omissioni contributive.

6.11. Il che è più che sufficiente per ritenere che l'inadempimento contributivo non sia stato inconsapevole.
7. È invece fondato l'ultimo motivo di ricorso.

7.1. Con specifico motivo di appello, il difensore aveva invocato l'istituto della continuazione argomentando sulle ragioni della sussistenza dell'unicità del disegno criminoso che legava il fatto, oggetto di odierno giudizio, commesso quale legale rappresentante della "Nivolet", a quelli già oggetto di precedenti condanne per i medesimi reati commessi, nello stesso periodo temporale, come legale rappresentante di altra società cooperativa, la "Lauson Scarl".

7.2. Tali condanne erano richiamate nell'atto di impugnazione ed analiticamente indicate nell'ordinanza del 06/04/2012 del Tribunale di Udine (pure prodotta in appello) che, in funzione di giudice dell'esecuzione, aveva ritenuto avvinti, da un unico disegno criminoso, i reati di omesso versamento delle ritenute contributive commessi dall'imputato dall'aprile 2006 al marzo 2007, quelli commessi nel maggio 2007, nonché quelli consumati dal gennaio al settembre 2008 e nel mese di dicembre 2008, in un arco temporale, cioè, che comprende anche lo specifico episodio per il quale si procede.

7.3. Tra l'altro, il giudice dell'esecuzione aveva ritenuto di dover individuare il reato più grave nell'omissione contributiva relativa al mese di aprile 2006, oggetto di condanna con sentenza passata in giudicato in epoca successiva al pronunciamento di primo grado.

7.4. La sentenza impugnata, nel rigettare l'appello "in parte qua", così motiva sul punto: "non essendo state prodotte dalla difesa le motivazioni delle sentenze relative ai reati con cui si chiede la continuazione, non risulta possibile effettuare le necessarie salutazioni sulla unicità del disegno criminoso, ne' stabilire quale sia il reato da ritenere più grave".

7.5. Il collegio è ben consapevole del contrasto esistente tra le varie sezioni di questa Suprema Corte in ordine alla necessità che l'appellante produca, a sostegno della richiesta di applicazione della continuazione, le sentenze dalle quali dovrebbe evincersi la prova dell'unicità del disegno criminoso (così Sez. 2, n. 9275 del 14/02/2014; Sez. 2, n. 35600 del 12/06/2012; Sez. 2, n. 3592 del 18/11/2010; Sez. 1, n. 5518 del 18/11/1994) o se sia sufficiente l'indicazione dei relativi estremi (Sez. 5, n. 37337 del 29/04/2011;
Sez. 1, n. 14188 del 30/03/2010; Sez. 5, n. 9180 del 29/01/2007).

7.6. La questione non può essere risolta in termini astratti, ma va valutata in concreto, avuto riguardo alla specificità della presente vicenda.

7.7. Molte delle pronunce che onerano il ricorrente della produzione delle sentenze argomentano con la (meno convincente) affermazione secondo la quale l'art. 186 disp. att. cod. proc. pen., si applica solo alla fase esecutiva, altre con la (più convincente) necessità della specificità dei motivi di impugnazione.

7.8. Non convince il richiamo all'art. 186 disp. att. cod. proc. pen., perché tale norma riguarda una fase (quella esecutiva) nella quale la presunzione di innocenza è ormai superata dall'irrevocabile accertamento della colpevolezza del condannato.

7.9. Nella fase del giudizio, poiché la continuazione può essere ritenuta d'ufficio anche a prescindere da eventuali richieste dell'imputato, la presunzione di non colpevolezza obbliga il giudice ad una delicata opera ricostruttiva dei fatti e con essi dell'unica trama finalistica che eventualmente li avvinca, deducendone l'esistenza da elementi obiettivi, non necessariamente ricavabili dalle ammissioni di chi, essendo presunto innocente, non potrebbe risentire pregiudizi dall'esercizio del suo diritto a tacere e/o a mentire.

7.10. In sede esecutiva, invece, la ripartizione degli oneri probatori non risente più delle conseguenze che derivano dalla presunzione di non colpevolezza;
sicché il condannato che invochi l'esistenza di un unico disegno criminoso è tenuto, in questa fase, a indicare gli elementi a sostegno della richiesta e, dunque, quale sia questo disegno, in che modo i singoli reati si inseriscano in esso, gli specifici elementi di fatto dai quali dedurlo.

7.11. L'istituto della continuazione, la recidiva, l'abitualità e la professionalità nel delitto, condividono, sul piano oggettivo, il medesimo presupposto di fatto: la reiterazione dei delitti nel tempo. L'abitualità presunta per legge presuppone, addirittura, che i reati siano della stessa indole.

7.12. L'ambivalenza del dato oggettivo (la reiterazione dei delitti nel tempo) impone, dunque, al condannato uno specifico onere probatorio dal quale poter trarre il convincimento della riconducibilità dei delitti ad un unica ideazione criminosa piuttosto che ritenerli manifestazione di una maggiore pericolosità sociale.

7.13. E tuttavia egli non è tenuto, in fase esecutiva, a produrre le sentenze di condanna;
è sufficiente la loro indicazione.

7.14. Appare dunque quanto meno strano gravare di quest'onere la fase della cognizione, tanto più che non è dato comprendere perché il giudice dell'appello, per quanto oltre si dirà, non possa attivarsi d'ufficio se ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti.

7.15. Nè si può obiettare, come peraltro affermato nella sentenza impugnata, che l'imputato può comunque ottenere il riconoscimento della continuazione in sede esecutiva.

7.16. In realtà, l'imputato ha un preciso interesse al riconoscimento dell'istituto della continuazione sin dalla fase della cognizione sia perché in questa fase non è costretto agli specifici oneri probatori che gli incombono nella fase esecutiva, sia perché il giudice della cognizione, ove ritenga più grave, fra tutti, lo specifico reato sottoposto alla sua valutazione può benissimo rimodulare le pene inflitte con le altre sentenza di condanna, procedendo ad un'autonoma rivalutazione della gravità dei singoli reati per i quali è intervenuta condanna ed applicare una pena che potrebbe anche essere inferiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o con ciascun decreto penale di condanna (art. 671 c.p.p.) o comunque a quella che potrebbe infliggere il giudice dell'esecuzione.

7.17. Più convincente, dunque, appare la spiegazione che, per quanto riguarda la fase dell'appello, riconduce l'onere di produzione delle sentenze nell'alveo della necessaria specificità dei motivi di impugnazione.

7.18. Appare, così, del tutto condivisibile pretendere che l'appellante produca le sentenze di condanna, per le quali invochi la continuazione, quando l'atto di appello sia privo di specifiche deduzioni sul punto o sia oltremodo generico.

7.19. In questo caso, in realtà, è l'assoluta genericità del motivo di impugnazione ad assorbire ogni altra questione, non potendo il giudice dell'appello sostituirsi all'imputato nell'acquisire documentazione necessaria a ricostruire la trama di un disegno criminoso nemmeno dedotto nelle sue linee essenziali.

7.20. Quando, come nel caso di specie, l'appellante indichi con chiarezza, nei motivi d'appello, quale sia il disegno criminoso nel quale s'inserisce specifico episodio delittuoso per il quale si procede, e indichi, con altrettanta chiarezza, i provvedimenti giudiziari (anche di natura esecutiva), nemmeno potuti esaminare dal giudice di prime cure, dai quali poter trarre tale convincimento, provvedendo anche a produrre l'ordinanza del giudice dell'esecuzione che ciò attesti, la Corte territoriale è investita di uno specifico onere motivazionale che deve assolvere se del caso acquisendo d'ufficio i provvedimenti mancanti, ma che non può eludere affermando che non risulta possibile effettuare le necessarie valutazioni sulla unicità del disegno criminoso ne' stabilire quale sia il reato da ritenere più grave, demandando il relativo giudizio alla fase esecutiva.

7.21. In questo caso, la specificità del motivo è tale da imporre una risposta, e nel caso in cui la Corte d'appello non sia in grado di farlo, dovrà acquisire d'ufficio le sentenze indicate.

7.22. Ne consegue che, ferma restando l'ormai irrevocabile affermazione di responsabilità dell'imputato in ordine al reato oggetto del presente processo, la sentenza deve essere annullata, con rinvio, limitatamente alla richiesta di applicazione della continuazione sulla quale altra Sezione della Corte di appello di Firenze dovrà pronunciarsi.

7.23. Il ricorso deve essere rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla con rinvio la sentenza impugnata alla Corte di appello di appello di Firenze - altra Sezione - limitatamente alla richiesta di applicazione della continuazione.
Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, il 27 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 26 settembre 2014