Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 07/04/2010
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 320
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - rel. Consigliere - N. 43074/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TU HM IK N. IL 26/11/1960;
avverso la sentenza n. 37/2007 CORTE ASSISE APPELLO di CATANIA, del 11/03/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 07/04/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLA PIRACCINI;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. Salvi chiedeva il rigetto del ricorso;

Rilevato che il difensore Avv. CRISTIANO per l'imputato chiedeva l'annullamento, e che l'Avv. Di Maggio per la parte civile Zabihullah e l'Avv. Di Giovanni per la parte civile Khan Mohamad chiedevano la conferma della sentenza.
FATTO E DIRITTO
La Corte d'assise d'appello di Catania, in riforma della sentenza emessa dalla corte d'assise di Siracusa e in accoglimento del ricorso del P.M., dichiarava TU ME colpevole del delitto di omicidio volontario plurimo e lo condannava ad anni 30 di reclusione. Osservava che la vicenda che vedeva coinvolto l'imputato era la strage di cittadini extracomunitari avvenuta la notte di Natale del 1996 al largo delle coste italiane, nella quale avevano perso la vita più di 300 persone, vicenda venuta alla luce dopo molti anni grazie al fatto che un pescatore aveva consegnato ad un giornalista un documento di identità recuperato in mare appartenente a persona scomparsa.
La corte descriveva le indagini attraverso le quali si era giunti a scoprire il relitto con numerosi cadaveri a bordo, e poi esaminava la sentenza del 2007 che aveva assolto TU.
La sentenza di primo grado aveva sostenuto che l'imputato, pur essendo stato organizzatore del viaggio e fornitore dell'imbarcazione fatiscente che doveva servire per portare a terra i naufraghi da altra più grande, non aveva partecipato direttamente all'operazione e, soprattutto, non vi era la prova che avesse partecipato alla decisione di non prestare soccorso ai naufraghi, dopo che si era verificata la collisione tra le due imbarcazioni. Di conseguenza aveva escluso la responsabilità dell'imputato non essendovi la prova del dolo ne' del nesso causale tra la sua condotta e l'evento; in relazione al dolo non vi era la prova, che dopo aver organizzato il viaggio e dopo aver rifiutato di parteciparvi materialmente, avesse agito nonostante l'elevato rischio del naufragio o ne avesse accettato il rischio;
neppure vi era la prova di un concorso anomalo ai sensi dell'art. 116 c.p. mancando la prova del nesso causale e cioè della possibilità di prevedere l'evento visto che la strage non era un logico sviluppo dell'accordo criminoso, ma era ascrivibile all'autonoma e imprevedibile decisione del comandante della nave di abbandonare i profughi in balia delle onde. Il rifiuto dell'imputato, opposto all'ultimo momento, di salire a bordo era stata considerata come una scrupolosa tutela della propria incolumità; non sussisteva neppure una responsabilità colposa, nella forma della cooperazione con i conducenti delle due imbarcazioni, visto che le collisioni tra i due natanti avevano avuto una efficienza causale autonoma nell'evento. In conclusione, per la sentenza di primo grado, l'evento sarebbe stato riconducibile esclusivamente alla causa sopravvenuta costituita dall'iniziativa del comandante della nave di abbandonare in mare i migranti, cagionandone la morte.
La Corte riteneva di dover accogliere l'appello del P.M. avverso detta sentenza in quanto la stessa si era fondata su un equivoco e cioè che la responsabilità dell'imputato necessitava della prova che egli avesse contribuito alla decisione di abbandonare i naufraghi, abbandono individuato come evento dannoso. La corte di primo grado non si era chiesta se l'imputato avesse contribuito con la sua condotta a cagionare l'evento ma se avesse contribuito alla decisione di abbandonare i naufraghi.
La corte territoriale rilevava che, dagli elementi di fatto non contestati, era emerso che l'imputato faceva parte di una organizzazione criminale operante in Atene che si occupava del traffico illegale di clandestini, utilizzando navi di grosse dimensioni per il trasbordo in acque internazionali e poi di piccole imbarcazioni per portare a terra i clandestini. In occasione del Natale 1995 si era accordato con gli altri correi, tra i quali El LL SS, già condannato in via definitiva, per effettuare uno sbarco di un numero elevato di clandestini e l'imputato si era incaricato di trovare la nave di appoggio per effettuare il trasbordo. Alla vigilia di Natale sulla nave principale si trovavano circa 500 clandestini, che già da due settimane navigavano in condizioni disumane, e, nonostante le pessime condizioni del tempo, il comandante della nave aveva deciso che si doveva effettuare il trasbordo. TU aveva opposto un netto rifiuto a partecipare personalmente all'operazione e, di fronte alle insistenze di El LL, aveva deciso di collaborare, coordinando l'operazione da terra, ed aveva poi riferito ad un giornalista che, dopo l'inizio delle operazioni, aveva perso ogni contatto ed aveva saputo solo dopo cosa era successo. Era emerso anche che egli aveva tentato di dissuadere dal partecipare il comandante del battello che era stato ingaggiato al suo posto e che poi era effettivamente morto. Le vicende erano state ricostruite tramite le dichiarazioni dei superstiti i quali avevano raccontato che, in occasione dell'avvicinamento del battello alla nave, si era verificato un urto, ma che il trasbordo di circa 300 persone era avvenuto e che il battello aveva iniziato il viaggio. Subito però ci si era accorti che imbarcava acqua per cui si era richiamata indietro la nave la quale nell'avvicinarsi aveva nuovamente colpito il battello che era calato a picco. Il comandante della nave aveva prima tentato di portare in salvo i naufraghi, ma poi li aveva abbandonati al loro destino. La sentenza osservava che, essendo questi i fatti incontroversi, dagli stessi emergeva la responsabilità dell'imputato in quanto aveva partecipato all'organizzazione del viaggio ed aveva procurato l'imbarcazione fatiscente che aveva poi determinato la sciagura, aveva assicurato il suo aiuto da terra con funzioni di copertura e di coordinamento e lo aveva effettivamente svolto, rafforzando il proposito criminoso dei correi;
egli era consapevole del sovraccarico di esseri umani, sia sulla nave che sul battello di appoggio, ed era del tutto consapevole delle condizioni proibitive del tempo che rendevano a tal punto rischioso il viaggio che lui si era rifiutato di parteciparvi personalmente ed aveva tentato di dissuadere l'altro comandante dal farlo. Inoltre, anche a voler credere alle sua parole, e cioè che ad un certo punto il contatto radio si era interrotto, egli si era ben guardato dal chiedere soccorsi, eventualmente anche in forma anonima. La circostanza che non fosse presente al momento del duplice impatto non valeva ad escludere la sua responsabilità in quanto la distanza frapposta alla parte finale dell'azione non escludeva il concorso già efficacemente realizzato in favore dell'evento. Egli era ben in grado di rappresentarsi l'esito drammatico di quel trasbordo e lo aveva organizzato accettando il rì schio dell'evento, il suo rifiuto a partecipare all'azione non era sufficiente ad integrare la desistenza, visto che aveva comunque contribuito all'azione fornendo il battello e coordinando da terra le operazioni senza dare il minimo segno di dissociazione dalla volontà dei correi.
L'elemento psicologico ravvisabile nel caso in questione, secondo la corte, era quello del dolo eventuale e cioè della chiara previsione della probabilità dell'evento morte per un numero rilevante di clandestini che in quelle circostanze di tempo e di luogo avessero partecipato al trasbordo da un natante all'altro, divenendo irrilevante che egli non fosse stato presente all'operazione e non avesse condiviso la decisione finale di abbandonarli al loro destino;

prova di tale consapevolezza si rinveniva nel suo rifiuto di partecipare all'operazione, opposto all'ultimo minuto proprio per le condizioni rischiose dell'operazione, sia per il tempo che per il numero delle persone. Egli non aveva fatto nulla per impedire che l'azione proseguisse ed anzi aveva assicurato il suo aiuto dalla comoda posizione di trovarsi sulla terra ferma.
Venendo alla questione dell'interruzione del nesso causale osservava che la causa immediata dell'affondamento del battello, le due collisioni con la nave, non potevano essere considerate un evento imprevisto e imprevedibile che aveva interrotto il nesso causale, tenuto conto delle proibitive condizioni del mare e dello stato fatiscente delle imbarcazioni;
ne conseguiva che egli aveva accettato anche il rischio che si verificasse quel tipo di evento come conseguenza del suo operato. Avverso la decisione presentava ricorso l'imputato e deduceva:
- violazione di legge in relazione agli artt. 521 e 522 c.p.p., in quanto l'imputato era stato condannato per un fatto diverso da quello contestato nel capo di imputazione;
infatti mentre l'addebito ivi contenuto riguardava la condotta di concorso nell'aver omesso di prestare soccorso ai naufraghi, lasciandoli in balia delle onde, invece era stato condannato per concorso nel causare il naufragio e le conseguenze mortali per circa 300 persone;

- mancata motivazione sulla modifica della contestazione che vedeva una anticipazione della condotta al momento dell'organizzazione del viaggio e considerava l'evento del naufragio come previsto e voluto e come concausa della morte;
nessuna motivazione era stata usata per contrastare l'affermazione del giudice di primo grado che aveva esaminato la sussistenza del dolo eventuale in relazione alla condotta di organizzazione del viaggio ma aveva rilevato che essa non comportava anche l'accettazione del rischio del naufragio;

- violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico sotto il profilo del dolo eventuale, in quanto per la sua configurazione non è sufficiente la previsione dell'evento ma è anche necessario provare la volontà dello stesso;
nel caso di specie si sarebbe dovuto provare che TU era consapevole della possibilità che si verificassero più collisioni e che in tal caso i naufraghi venissero abbandonati;
in realtà la circostanza che egli si era rifiutato di imbarcarsi non provava che fosse consapevole del rischio di naufragio, le condizioni del mare non erano così gravi all'inizio del viaggio, ma soprattutto non vi era alcuna prova della consapevolezza del rischio di un duplice urto, urto che costituiva la causa sopravvenuta, da sola in grado di interrompere il nesso causale;
a ciò deve aggiungersi che la decisione di abbandonare i naufraghi a morte certa era stata presa dal capitano della nave dopo aver tentato di soccorrerli e quindi era stata il frutto del concreto e imprevedibile evolversi delle circostanze;
ci si è poi dimenticati che il reato realmente voluto dai correi era solo quello di favorire l'immigrazione clandestina dal quale era totalmente estraneo un evento di morte.
La Corte ritiene che il ricorso debba essere rigettato. I motivi di ricorso attinenti alla violazione dell'art. 521 c.p.p., appaiono infondati alla luce della semplice lettura del capo di imputazione che contiene una articolata descrizione delle condotte tenute dagli imputati ed in relazione a TU riporta le circostanze di essere stato egli organizzatore del viaggio, fornitore della imbarcazione maltese sulla quale i naufraghi erano stati costretti a stiparsi in numero di 300, malgrado che non potesse contenerne più di 100, e nonostante le avverse condizioni del mare. Trattasi di una contestazione che contiene in sè tutti gli elementi di fatto costituenti addebito verso l'imputato, oltre a contenere la descrizione di altre condotte riferibili ad altri imputati. Da sempre quindi TU è stato chiamato a difendersi dalla contestazione di queste condotte, contenute nel capo di imputazione per cui non può certo dolersi della immutazione del fatto o della lesione del diritto di difesa, ma solo della diversa valutazione giuridica effettuata dai due giudici di merito sull'idoneità della condotta a configurare la causa dell'evento.
Sul punto la motivazione adottata dal giudice di appello appare logica, congrua e rispondente ai principi di diritto enunciati dalla giurisprudenza di legittimità sul punto. In una situazione di tal genere non è possibile ritenere causa unica dell'evento solo la collisione tra le due navi e la decisione di abbandonare i naufraghi, visto che le condotte descritte nel capo di imputazione attribuite agli imputati sono state idonee a cagionare l'evento. A conferma di tale impostazione deve segnalarsi che in data 9/12/2009 la Corte di Cassazione, Sez. 5^, si è pronunciata con la sentenza n. 4115/2010 a carico del correo El LL SS imputato dello stesso reato quale comandante della nave che aveva cagionato l'urto tra le due imbarcazioni e l'affondamento del battello, ritenendo sussistente nella sua condotta sia il dolo eventuale, nella parte iniziale della condotta nella quale si riteneva provata la consapevolezza della concreta possibilità che si verificasse l'evento letale in ragione del numero degli stranieri assolutamente superiore alla capacità di contenimento del battello, della lontananza dalla costa del luogo in cui avveniva il trasbordo e delle condizioni avverse del mare, sia il dolo diretto nella parte terminale dell'azione nella quale aveva deciso di gettare a mare un ferito ed aveva deciso di allontanarsi dal luogo del disastro senza soccorrere i naufraghi.
La decisione aveva ritenuto che la responsabilità dell'imputato discendeva dalla condotta tenuta nella fase dell'organizzazione del viaggio sorretta da dolo eventuale in relazione all'evento e dalla condotta tenuta nella fase terminale sorretta da dolo diretto;
quindi aveva affermato che ambedue le fasi dell'azione erano sorrette dal dolo sufficiente a radicare il giudizio di responsabilità dell'imputato.
Tornando alla posizione di TU, deve condividersi quanto sostenuto nella decisione di appello e cioè che la responsabilità in relazione alla causazione del naufragio era idonea a configurare la responsabilità anche per l'evento non voluto ma previsto come altamente possibile della morte dei naufraghi, in quanto essa era fondata sulle circostanze che:
- egli aveva fornito l'imbarcazione di appoggio fatiscente e in grado di ospitare al massimo cento persone, pur essendo ben consapevole che il carico umano era di circa 500 persone;

- era consapevole che, per rendere meno rischioso per gli organizzatori l'operazione, i viaggi verso terra dovevano essere ridotti al minimo e quindi ben sapeva che sul battello da lui fornito dovevano trovare posto un numero di persone superiore a quello sostenibile;

- ben sapeva che le persone erano in mare da 15 giorni in condizioni disumane ed erano già debilitate fisicamente, per cui lo sbarco doveva essere fatto ad ogni costo;

- sapeva che le condizioni erano proibitive e che il mare non consentiva il trasbordo;

- ne era a tal punto consapevole, che si era rifiutato di partecipare al viaggio e di porsi alla guida del battello di appoggio come concordato, ed aveva cercato di dissuadere dal farlo anche il suo sostituto;

- aveva comunque accettato e condiviso la scelta di continuare nell'operazione tanto che aveva seguito l'operazione da terra in contatto radio;

- non aveva avvertito nessuno di quanto stava accadendo, anche dopo aver perso il contatto radio, omettendo di farlo anche in forma anonima.
Tutto ciò configura la condotta di colui che ponendo in essere una condotta diretta ad altro scopo si sia rappresentato la concreta possibilità del verificarsi dell'ulteriore conseguenza del naufragio e della morte dei trasportati, dovuta o all'affondamento del battello o allo scontro tra le imbarcazioni, evento altamente possibile tenuto conto delle condizioni del trasbordo, ed abbia agito accettando il rischio di cagionarla, senza mai dissociarsi, se non per proprio tornaconto, dall'azione dei correi. La mancanza di prova della sua partecipazione alla parte finale dell'azione, cioè alla decisione di abbandonare in mare i profughi, non consente di ritenere interrotto il nesso causale della sua condotta, comunque idonea a costituire causa dell'evento prevedibile in se anche se non in tutte le sue componenti fattuali di concreta realizzazione.
Deve per altro ricordarsi che la giurisprudenza di legittimità nell'individuare gli elementi di distinzione tra dolo eventuale e dolo diretto ha sempre ritenuto che esso fosse nella accettazione nel primo caso di un evento come possibile e nel secondo di un evento come probabile, confine veramente labile nel caso di specie in cui la capacità di previsione dell'imputato era arrivata al punto di rifiutare di imbarcarsi e di cercare di dissuadere anche il suo sostituto (S.U. 14 febbraio 1996 n. 3571, rv. 204167; Sez. 1^ 29 gennaio 2008 n. 12954, rv. 240275). Il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Condanna altresì il ricorrente alla rifusione delle spese sostenute nel presente giudizio dalle parti civili che liquida in Euro 4500 ciascuna oltre accessori come per legge, sia in favore della parte civile rappresentata dall'Avv. Simonetta Cresci sia in favore della parte civile rappresentata dall'Avv. Matilde Di Giovanni.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 aprile 2010