Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ALTIERI Enrico - Presidente - del 17/03/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 482
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 1344/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di OV SC, nato ad [...] il 5 giugno del 1963;
avverso l'ordinanza del tribunale della libertà di Salerno del 16 dicembre del 2009;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Petti Ciro;

sentito il procuratore generale nella persona del dott. D'Ambrosio Vito, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

Letti il ricorso e l'ordinanza denunciata osserva quanto segue. IN FATTO
Il tribunale del riesame di Salerno, con ordinanza del 16 dicembre del 2009, rigettava l'appello proposto nell'interesse di OV SC Massimo, avverso il provvedimento del giudice per le indagini preliminari presso il medesimo tribunale del 12 dicembre del 2009, con cui si era respinta l'istanza avanzata dal medesimo e diretta ad ottenere la revoca del sequestro preventivo di somme di denaro disposto a suo carico quale indagato per i delitti di associazione per delinquere, truffa ed emissione di fatture per operazioni inesistenti, omesso versamento di ritenute certificate ed omesso versamento di IVA. A fondamento della decisione osservava che in sede di riesame del provvedimento che disponga una misura cautelare non è proponibile la questione relativa alla sussistenza del "fumus delicti" una volta disposto il rinvio a giudizio dell'imputato; che il problema della configurabilità del concorso tra il delitto di frode fiscale e truffa comunitaria o truffa in danno dello Stato non poteva considerarsi definitivamente risolto dalla Corte di legittimità e, d'altra parte, il concorso è possibile in presenza di ulteriori finalità extratributarie. Ricorre per cassazione l'indagato per mezzo del proprio difensore denunciando la violazione delle norme incriminatici nonché mancanza assoluta di motivazione: assume che una volta assorbito il delitto di cui all'art. 640 c.p. in quello di frode fiscale non è possibile applicare il sequestro per equivalente in relazione a reati di truffa commessi prima della Legge Finanziaria per il 2008;
erronea applicazione della legge penale in ordine alla ritenuta impossibilità per il giudice della cautela di esaminare la questione relativa alla sussistenza del fumus delicti dopo l'emanazione del decreto che dispone il giudizio, posto che il giudice della cautela ha comunque il potere di escludere la prospettazione accusatoria quando essa appaia infondata;

illogicità e mancanza di motivazione in ordine al vincolo pertinenziale.
IN DIRITTO
Il ricorso è fondato con riferimento ai primi due motivi. È pacifico, e lo riconosce anche il tribunale, che la confisca per equivalente e, quindi, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevista dall'art. 322 ter c.p. non è estensibile, in materia tributaria, ai reati commessi anteriormente all'entrata in vigore della Legge Finanziaria 2008 (L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 1, comma 143), non rilevando la circostanza che la legge non abbia stabilito espressamente l'irretroattività della norma in sede d'estensione dell'applicazione della misura di sicurezza patrimoniale ai predetti reati. (Cass nn. 39172 e 39173 del 2008, n. 13098 del 2009). Il tribunale ha respinto l'istanza di revoca per i fatti commessi in precedenza per il concorrente delitto di truffa, avendo ritenuto non del tutto pacifico l'orientamento processuale che ritiene la truffa assorbita nel delitto di frode in commercio. Tale assunto non può essere condiviso sulla base delle stessa giurisprudenza citata dal tribunale. Invero, a seguito della decisione delle Sezioni unite n. 27 del 2000, il delitto di truffa può concorrere con la frode fiscale, attesa l'evidente diversità del bene giuridico protetto, con quello di truffa comunitaria, purché allo specifico dolo di evasione si affianchi una distinta ed autonoma finalità extratributaria non perseguita dall'agente in via esclusiva;
il relativo accertamento, riservato al giudice di merito, se adeguatamente e logicamente motivato, è incensurabile in sede di legittimità.
Nella fattispecie manca completamente la motivazione sulla finalità diversa da quella extratributaria. In altre parole il tribunale si è limitato ad affermare che il delitto di truffa concorre con quello di frode in commercio senza indicare le ragioni per le quali tale concorso sia configurabile nella fattispecie concreta. Il principio in forza del quale non è proponibile in sede di revoca del sequestro preventivo la questione relativa alla sussistenza del "fumus commissi delicti", qualora sia intervenuto il decreto che dispone il rinvio a giudizio del soggetto interessato, non è applicabile allorché sopravvengono circostanze fattuali o normative nuove in precedenza non valutate La verifica, da parte del giudice dell'appello, del "fumus commissi delicti", ancorché limitata all'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal pubblico ministero, importa che lo stesso giudice, lungi dall'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell'accusa, abbia il potere- dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata per la sopravvenienza di fatti nuovi.
Tra i fatti sopravvenuti che possono influire sulla legittimità del sequestro originariamente disposto, oltre alle modificazioni normative o fattuali della fattispecie, rientrano anche gli orientamenti giurisprudenziali di legittimità.
Il terzo motivo con cui si contesta la sussistenza del rapporto di pertinenzialità è infondato. Secondo l'orientamento di questa Corte (Cass n. 10838 del 2007) anche alla luce della Decisione-quadro del Consiglio dell' Unione Europea 2005/212/GAI, è da escludere che la confisca per equivalente prevista dall'art. 322 ter c.p. e, quindi, il sequestro preventivo ad essa finalizzato, postulino l'esistenza di un nesso di pertinenzialità tra i beni da confiscare ed il reato addebitato al soggetto che ne dispone, atteso che, con detta decisione, il Consiglio dell'Unione Europea, lungi dal voler restringere i limiti di applicabilità dell'istituto in discorso, come se, in precedenza, le legislazioni degli Stati membri ne consentissero l'applicazione in misura eccessiva o arbitraria, ha invece inteso imporre soltanto una disciplina minima uniforme in funzione della repressione di reati ritenuti di particolare allarme sociale e nocività economica.
Alla stregua delle considerazioni svolte il provvedimento impugnato va annullato con rinvio: Il giudice del rinvio dovrà escludere la confisca e, quindi il sequestro finalizzato alla confisca, per i fatti di truffa che non siano astrattamente configurabili in concorso con la frode fiscale ossia per quei fatti che non sono stati posti in essere per un fino diverso da quello fiscale.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 623 c.p.p. annulla il provvedimento impugnato con rinvio al tribunale di Salerno per un nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 17 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2010