Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 17/12/2009
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLA? Marcello - Consigliere - N. 3449
Dott. BONITO Francesco M. S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 35556/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ZA AN N. IL 09/02/1958;
avverso l?ordinanza n. 549/2009 TRIB. LIBERTA? di MILANO, del 23/04/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAPOZZI Raffaele;

sentite le conclusioni del PG Dott. GIALANELLA TO, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore ZZ FA, nominato il 17/11/05, con revoca di precedenti difensori, che ha concluso per l?accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
con ordinanza del 23.4.09, il Tribunale di Milano ha rigettato l?istanza di riesame, proposta da ZA TO avverso il provvedimento della Corte d?Appello di Milano del 16.3.09, con il quale era stata respinta la sua istanza, intesa ad ottenere la sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere, alla quale era sottoposto, con quella meno afflittiva degli arresti domiciliari.
Il Tribunale di Milano ha rilevato che il ricorrente era stato condannato con sentenza del G.U.P. di Milano alla pena di anni 6 e mesi 8 di reclusione per il reato di cui al D.P.R. 309 del 1990, art.74 (partecipazione ad associazione finalizzata al narcotraffico, per avere predisposto e gestito, nel ristorante di cui era titolare, la struttura logistica utilizzata dall?associazione criminosa per gli incontri e le riunioni fra i sodali), il Tribunale ha altresi?
rilevato che, sebbene il ricorrente avesse cercato di dimostrare che non aveva commesso il reato di evasione dagli arresti domiciliari, ai quali era stato in precedenza ammesso e che gli erano stati revocati ex art. 276 c.p.p., comma 1 ter, nel momento in cui era stato denunciato per detta evasione, era nel frattempo entrata in vigore il D.L. n. 45 del 2009, che aveva novellato l?art. 275 c.p.p., comma 3. Tale modifica legislativa aveva introdotto anche per il reato di cui al D.P.R. 309 del 1990, art. 74, contestato al ricorrente, la presunzione, in forza della quale le esigenze cautelari potevano essere garantite solo con la custodia in carcere. Per tale ragione di carattere preminente ed assorbente il ricorso proposto dallo ZA era stato respinto.
Avverso detto provvedimento del Tribunale del riesame di Milano ZA TO ha personalmente proposto ricorso per Cassazione, lamentando l?erronea applicazione delle norme processuali e della legge penale.
Secondo il ricorrente aveva errato il Tribunale del riesame nel ritenere che gli arresti domiciliari nei suoi confronti non fossero piu? ripristinabili per l?entrata in vigore del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito nella L. 23 aprile 2009, n. 38, che aveva modificato l?art. 275 c.p.p., comma 3 e che era entrato in vigore anche prima che fosse stata ripristinata nei suoi confronti la custodia cautelare in carcere.
Ai sensi dell?art. 310 c.p.p., in tema di misure cautelari il giudice dell?appello era vincolato a limitare la sua cognizione ai punti interessati dai motivi di impugnazione, trattandosi di giudizio con natura devolutiva, si che il Tribunale sarebbe stato tenuto a rispondere all?appello con esclusivo riferimento ai motivi da lui addotti.
Si era verificata poi una evidente disparita? di trattamento in quanto altri coimputati, pure agli arresti domiciliari, erano rimasti in tale condizione;
non era infine consentita la retroattivita? di una legge che costituiva un danno per esso ricorrente. L?ordinanza impugnata andava pertanto annullata.
Il ricorso proposto da ZA ON va respinto siccome infondato.
Il D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, art. 2, comma 1. lett. a, convertito senza modificazioni nella L. 23 aprile 2009, n. 38, ha reso definitiva la nuova versione dell?art. 275 c.p.p., comma 3, alla stregua della quale la custodia cautelare in carcere deve essere applicata anche quando sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine (fra gli altri) ai delitti di cui all?art. 51 c.p.p., comma 3 bis e quindi anche al delitto di cui al D.P.R. 309 del 1990, art. 74,
contestato all?odierno ricorrente, "salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari". La giurisprudenza di questa Corte e? orientata nel senso di ritenere che una nuova norma di legge, la quale imponga l?adozione della misura cautelare della custodia in carcere senza alternativa con altre misure, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti in essa indicati, ha natura di norma processuale, per cui essa deve trovare immediata applicazione in tutti i rapporti processuali in corso, indipendentemente dalla data del commesso reato.
Quindi il giudice puo? sostituire la misura cautelare meno afflittiva alla quale il soggetto era in precedenza sottoposto con quella della custodia inframuraria, con l?unico limite costituito dalla specifica ed espressa richiesta che deve essere formulata al riguardo dal P.M.. Va invero ritenuto che nella successione delle leggi penali, la materia delle misure cautelari appartiene al novero delle leggi processuali e non a quello delle leggi sostanziali, si che ad essa va applicata la regola generale che governa la successione delle leggi di ordine pubblico e processuale, fissata dall?art. 11 preleggi e nota come "tempus regit actum" (cfr., in termini, Cass. 1A

6.2.1992 n. 577, rv. 189695; Cass. SS.UU.

1.10.1991 n. 20; Cass. SS.UU. 27.3.1992 n. 8, rv. 19246). La fattispecie in esame e? peraltro singolare, in quanto il Tribunale del riesame di Milano ha ritenuto di applicare allo ZA l?art.275 c.p.p., comma 3, di cui sopra d?ufficio e senza alcuna formale richiesta da parte del P.M., essendo stato officiato dallo ZA
medesimo per una questione completamente diversa e cioe? in ordine alla ritenuta applicabilita? nei suoi confronti della norma di cui all?art. 276 c.p.p., comma 1 ter, che impone, d?ufficio e senza la espressa richiesta del P.M., la sostituzione della misura cautelare degli arresti domiciliari con la custodia in carcere qualora vengano violate le prescrizioni degli arresti domiciliari concernenti il divieto di non allontanarsi dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora. Ritiene il Collegio che l?ipotesi in esame sia l?unica in cui sia consentito al Tribunale di sostituire la misura cautelare meno afflittiva, vigente fin da epoca anteriore alla modifica dell?art. 275 c.p.p., comma 3, introdotta con la citata L. n. 38 del 2009, con quella della custodia cautelare intramuraria anche in assenza di esplicita richiesta del P.M., al quale, come sopra detto, spetta normalmente valutare caso per caso se, considerati tutti i particolari della fattispecie al suo esame, emerga un quadro tale da far ritenere applicabile la presunzione introdotta dal legislatore con la norma in esame. Invero l?ipotesi di cui all?art. 276 c.p.p., comma 1 ter, applicata nella specie al ricorrente, e? l?unica in cui, come in precedenza riferito, l?applicazione della misura cautelare inframuraria puo? avere luogo senza richiesta del P.M. Va inoltre rilevato che, nella specie, il ricorrente non ha assolutamente adombrato la sussistenza di elementi, dai quali poter presumere l?insussistenza di esigenze cautelari. Consegue a quanto sopra il rigetto del ricorso proposto da ZA
TO, con sua condanna, ex art. 616 c.p.p., al pagamento delle spese processuali. Si provveda all?adempimento di cui all?art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell?istituto penitenziario, ai sensi dell?art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2010