Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 16/04/2013
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - N. 523
Dott. BONI Monica - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 20965/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL DM GV N. IL 28/05/1974;
avverso la sentenza n. 29/2011 CORTE ASSISE APPELLO di ROMA, del 09/11/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 16/04/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELE CAPOZZI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. BAGLIONE Tindari che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Uditi i difensori Avv.ti Iorio Paolo e Aricò Giovanni, che hanno l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 9 novembre 2011, la Corte d'Assise d'Appello di Roma ha ridotto da anni 23 e giorni 15 ad anni 16 e giorni 10 di reclusione la pena inflitta a OL ON VO dalla Corte d'assise in sede con sentenza del 9 maggio 2002 per il delitto di omicidio volontario in danno di KA EN, da lui colpito più volte al torace ed alla testa con un'arma da punta e da taglio tipo cacciavite, si da cagionarne la morte (art. 575 cod. pen.), nonché per il reato di porto senza giustificato motivo fuori della propria abitazione di un cacciavite (L. n. 110 del 1975, art. 4).

2.La Corte d'assise d'appello di Roma ha emesso la sentenza anzidetta dopo che il OL, fuggito all'estero nel novembre del 2000, subito dopo il fatto ed estradato dagli Stati Uniti d'America il 1 maggio 2010, era stato restituito nel termine per impugnare la sentenza di primo grado emessa nei suoi confronti con ordinanza della Corte d'assise d'appello di Roma del 23 maggio 2010, che aveva caducato la precedente sentenza, con la quale la medesima Corte gli aveva confermato la pena inflittagli in primo grado;
e la riduzione di pena è stata disposta nei suoi confronti dalla Corte d'assise d'appello di Roma con la citata sentenza del 9 novembre 2011 per essergli state concesse le attenuanti generiche, già riconosciutegli in primo grado equivalenti alla contestata aggravante del futile motivo, prevalenti sull'aggravante da ultimo citata.

3.11 delitto in esame si è verificato intorno alle ore 18,00 del 3 novembre 2000 in Roma, in un bar sito nei pressi della stazione della metropolitana Anagnina a seguito di un litigio avvenuto fra albanesi, per essere l'imputato rimasto infastidito dal fatto che uno dei presenti, tale HI, masticasse un chewing gum;
il OL aveva picchiato l'HI, che era fuggito;
a quel punto era intervenuto un altro albanese presente, KA UR, cugino del OL;

quest'ultimo prima lo aveva minacciato, poi si era allontanato, aveva prelevato da bordo della sua Mercedes un cacciavite, era tornato, aveva colpito con uno schiaffo prima KA UR, poi la vittima KA EN, colpendo poi più volte quest'ultimo col cacciavite estratto fino a cagionarne la morte.

4. Gli elementi a carico dell'imputato sono consistiti principalmente nelle dichiarazioni rese dal testimone oculare KA UR, cugino della vittima, che aveva assistito all'intera fase dell'aggressione posta in essere dal OL nei confronti della vittima;
e le sue dichiarazioni erano state riscontrate dagli esiti dell'autopsia effettuata sul cadavere della vittima dal Dott. GRANDE Antonio, dell'Istituto di medicina legale dell'Università La Sapienza, il quale aveva riscontrato una lesività multipla da arma da punta con effetti letali in relazione alle ferite al capo ed all'emitorace sinistro;
era stata acquisita altresì la deposizione di EK DO, altro cugino della vittima, il quale, pur non presente all'aggressione, si trovava nei pressi assieme ad un amico ed era intervenuto per soccorrere la vittima gravemente ferita, caricandola sulla sua auto per accompagnarla all'ospedale di Frascati.

5. Avverso detta sentenza della Corte d'Assise d'Appello di Roma ricorre per cassazione OL ON VO per il tramite del suo difensore, che ha dedotto: 1)-erronea applicazione di legge per essere stata rigettata la sua istanza intesa ad ottenere la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale. L'art. 175 cod. proc. pen., che prevedeva la restituzione nel termine, aveva ad oggetto ogni tipo di decadenza che si fosse eventualmente verificata nel corso del procedimento penale, in relazione ad ogni fase ed attività del procedimento ed era applicabile a tutte le ipotesi in cui la parte interessata avesse provato che il mancato rispetto di un termine fosse dovuto a caso fortuito o forza maggiore;
nel caso in esame la Corte d'assise d'appello di Roma, con l'ordinanza del 23 maggio 2011, aveva accertato che nulla avesse egli saputo del procedimento a suo carico, si che, in applicazione della norma di cui all'art. 175 cod. proc. pen., era stato ammesso a proporre appello avverso la sentenza emessa nei suoi confronti in primo grado;

tuttavia in tale giudizio di appello la possibilità di produrre nuovi elementi di prova era stata ritenuta pur sempre subordinata al verificarsi delle condizioni fissate dall'art. 603 c.p.p., comma 4, si che era ravvisabile il mancato raccordo fra dette disposizioni, atteso che il soggetto restituito nel termine, al quale era stata concessa la possibilità di proporre appello non aveva diritto ad un nuovo processo od a nuove prove, come invece avrebbe dovuto essere, se fosse stato rispettato lo spirito della convenzione Europea dei diritti dell'uomo, che aveva dato luogo nel 2005 alla modifica dell'art. 175 cod. proc. pen., in forza della quale il soggetto condannato in contumacia aveva diritto ad un processo che si pronunciasse ex novo sulla fondatezza dell'accusa, quando non era stato informato in modo effettivo del procedimento a suo carico e non aveva rinunciato in modo inequivoco al suo diritto di comparire nel procedimento;
e la Corte Costituzionale, con sentenza n. 317 del 2009, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 175 c.p.p., comma 2 nella parte in cui non era prevista la restituzione nel termine dell'imputato che non aveva avuto effettiva conoscenza del procedimento anche quando analoga impugnazione fosse stata proposta dal suo difensore d'ufficio.
Nonostante tali interventi della Corte Costituzionale e del legislatore, sussistevano pertanto alcune incongruenze, atteso che la restituzione nel termine presupponeva un valido svolgimento del giudizio di primo grado;
il che non sempre si verificava, in quanto, come nella specie in esame, anche il giudizio di primo grado si era celebrato senza la sua partecipazione;
il che gli aveva fra l'altro impedito di chiedere riti alternativi quali il patteggiamento od il rito abbreviato, non proponibili in sede di impugnazione, ovvero di eccepire nullità di ordine generale a regime intermedio o relative. In realtà il concetto di giudizio, cui la Corte CEDU aveva fatto riferimento per ritenere che il condannato assente e non rinunciante aveva pur sempre il diritto di avere un nuovo processo, doveva essere inteso nella sua più ampia accezione, si da non doversi riferire solo al giudizio di impugnazione, mentre il legislatore italiano aveva accolto una nozione restrittiva del termine "giudizio", avendola limitata alla sola possibilità di proporre impugnazione;
il che comportava la necessità di applicare al soggetto restituito nel termine la normativa di cui all'art. 603 c.p.p., comma 4, secondo la quale la rinnovazione dibattimentale era disposta dal giudice quando l'imputato avesse provato di non essere potuto comparire, oltre che per caso fortuito e forza maggiore, per non avere avuto conoscenza del decreto di citazione, purché, in tal caso, il fatto non fosse dovuto a sua colpa, ovvero, qualora l'atto di citazione per il giudizio di primo grado gli fosse stato notificato mediante consegna al difensore nei casi previsti dall'art. 159 c.p.p., art. 161 c.p.p., comma 4 e art. 169 c.p.p., qualora non si fosse sottratto volontariamente alla conoscenza degli atti del procedimento. Pertanto da un lato gli era stata concessa la restituzione nel termine per proporre impugnazione proprio sulla circostanza che egli non si fosse dato alla fuga, ma fosse partito invece alla volta degli Stati Uniti d'America per motivi di lavoro e familiari;
d'altro lato era stato posto a suo carico un onere probatorio per ottenere la rinnovazione del dibattimento che non sussisteva nella disposizione di cui all'art. 175 cod. proc. pen., in quanto per ottenere la rinnovazione del dibattimento era richiesto che la mancata conoscenza del procedimento non dipendesse da un suo comportamento colposo;
il che era una conseguenza del mancato coordinamento fra la norma di cui all'art. 175 cod. proc. pen., così come emendata dal legislatore del 2005, e la norma di cui all'art. 603 c.p.p., comma 4, richiedendo la prima una sua sottrazione volontaria alla conoscenza del provvedimento e la seconda una mancata conoscenza del provvedimento non dipendente da un suo comportamento colposo;
in tal modo gli era stata preclusa la possibilità di avere un doppio grado di giudizio e di esercitare le opportunità esperibili in primo grado, si che gli era stato negato quel nuovo processo, che viceversa la Costituzione e le convenzioni internazionali avevano stabilito essergli dovute;

inoltre nel giudizio di appello egli non poteva più avvalersi del patteggiamento e del giudizio abbreviato;
quest'ultimo in particolare era un diritto concesso ad ogni imputato di vedersi processato utilizzando gli atti istruttori svolti dall'accusa, con riduzione della pena di un terzo;
e tale diritto non poteva più essere da lui esercitato, trattandosi di scelta effettuabile fino alle conclusioni rassegnate nell'udienza preliminare;
il che costituiva ulteriore violazione dell'art. 6 della convenzione Europea dei diritti dell'uomo e non ottemperava a quanto la Corte di Strasburgo aveva imposto nel caso SEJDOVIC

contro

Italia, in quanto egli avrebbe avuto diritto ad un nuovo processo ed ad una completa riapertura del procedimento dal punto di vista probatorio fin dall'inizio. Il ricorrente ha pertanto sollevato eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 175 c.p.p., comma 2 e art. 603 c.p.p., comma 4 per violazione artt. 2, 3, 14, 111 e 117 Cost., nonché art. 6,
comma 2, lett. c) convenzione Europea dei diritti dell'uomo, il primo nella parte in cui, qualora l'imputato non aveva avuto effettiva conoscenza sia del procedimento che del provvedimento, consentiva la restituzione nel termine limitatamente alla proposizione dell'impugnazione od opposizione da parte dello stesso, il secondo nella parte in cui prevedeva la possibilità di rinnovare il dibattimento solo se la mancata conoscenza del procedimento e del provvedimento non fosse ascrivibile a colpa dell'imputato;
2)-erronea applicazione di legge e motivazione contraddittoria dell'ordinanza del 9 novembre 2011, con la quale la Corte d'assise d'appello di Roma aveva rifiutato la rinnovazione del dibattimento per escutere i testi KA DO, AR PN e KO TA presenti ai fatti;
invero il diniego di rinnovazione del dibattimento era stato motivato dalla Corte territoriale in quanto egli avrebbe fatto perdere le proprie tracce fuggendo all'estero, in tal modo sottraendosi al processo;
il che era in palese contraddizione con quanto affermato dalla medesima Corte territoriale nell'ordinanza con la quale era stato restituito nel termine, essendo stato ivi al contrario affermato che egli non si era dato alla fuga per sottrarsi al procedimento;
invero il concetto di latitanza non poteva essere confuso con la volontaria sottrazione al procedimento ovvero ad un provvedimento restrittivo;
e la declaratoria di latitanza non poteva ritenersi un provvedimento sanzionatorio, essendo esso solo uno strumento processuale inteso ad evitare che il procedimento subisse interruzioni dettate dall'impossibilità di procedere alle notifiche obbligatorie a pena di nullità; quindi la latitanza non presupponeva la conoscenza del procedimento;
e nell'ordinanza con la quale egli era stato restituito nel termine era stato esplicitamente affermato che egli non era fuggito degli U.S.A. per far perdere le proprie tracce;

dal che conseguiva la necessità di disporre la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale;

3)-erronea applicazione di legge circa la qualificazione del fatto contestatogli, da inquadrare nell'ipotesi di cui all'art. 534 cod. pen. (omicidio preterintenzionale) ovvero nell'ipotesi di cui all'art. 588 cod. pen. (rissa aggravata). Invero l'azione da lui posta in essere era stata così impetuosa da escludere che potesse parlarsi di omicidio volontario, essendo stato usato uno strumento (cacciavite) che solo impropriamente poteva qualificarsi come arma;
inoltre l'accusa si era basata sulle dichiarazioni di un solo teste escusso, le cui dichiarazioni neppure erano state univoche, avendo il teste anzidetto affermato di non aver visto cosa egli fosse andato a prelevare dalla sua auto;
erano poi emersi dall'esame autoptico della vittima segni di una più ampia colluttazione, si che non poteva ritenersi raggiunta ne' la prova del dolo omicidiario, ne' la prova del movente del reato;

4)-motivazione contraddittoria ed erronea applicazione della legge penale, per incompletezza dell'istruttoria svolta, non essendo stato accertato per quale motivo i fatti fossero iniziati, non essendo all'uopo sufficienti le dichiarazioni rese dall'unico teste escusso KA UR, da ritenere contraddittorie e non esaustive circa la ricostruzione della dinamica della colluttazione intercorsa fra di lui e l'HI, essendo presenti sul luogo del fatto due persone (KA DO e AR EK), dei quali era stata negata l'escussione pur dopo la sua restituzione nel termine;
nella specie il bene tutelato dalla norma, costituito dall'incolumità personale, era stato leso da una violenta contesa fra più persone;
e quando da una rissa derivavano lesioni o morte di una o più persone non poteva parlarsi di un autonomo titolo di reato diversamente punito, ma solo di un'ipotesi aggravata del medesimo delitto di rissa. CONSIDERATO IN DIRITTO
1.È fondato il primo motivo di ricorso proposto da OL ON VO.

2.Non è invero contestato che la Corte d'assise d'appello di Roma con ordinanza del 23 maggio 2011 ha accertato che il ricorrente nulla avesse saputo del procedimento in corso a suo carico, si che, in applicazione della norma di cui all'art. 175 cod. proc. pen., ha disposto la sua restituzione nel termine per proporre appello avverso la sentenza emessa nei suoi confronti in primo grado. Ora è illogico il mancato raccordo fra l'art. 175 cod. proc. pen. e l'art. 603 c.p.p., comma 4, dovendosi ritenere che all'imputato rimesso nel termine per proporre impugnazione avverso una sentenza emessa a conclusione di un giudizio di primo grado, al quale peraltro egli neppure ha partecipato per i medesimi motivi per i quali ha ottenuto la restituzione nel termine per impugnare, deve essere concessa la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale ogni qualvolta egli ne faccia richiesta, si che non possono valere nei suoi confronti le restrizioni previste dal citato art. 603 c.p.p., comma 4 per la concessione della rinnovazione dell'istruttoria anzidetta (cfr., in termini, Cass. Sez. 3 n. 1805 del 1/12/2010 dep. 20/1/2011, Demitaj, Rv. 249134).

3.L'eccezione di incostituzionalità sollevata sul punto dal ricorrente può pertanto essere disattesa con l'interpretazione costituzionalmente orientata del raccordo fra l'art. 175 c.p.p., comma 2 e art. 603 c.p.p., comma 4, sopra indicata.

4. La sentenza impugnata va pertanto annullata, con rinvio degli atti ad altra sezione della Corte d'assise d'appello di Roma affinché, in piena autonomia di giudizio, esamini nuovamente l'appello proposto dal ricorrente, tenendo presente il principio di diritto sopra enunciato.

5. Vanno ritenuti assorbiti tutti i restanti motivi di ricorso.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo esame ad altra sezione della Corte di assise di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 16 aprile 2013.
Depositato in Cancelleria il 20 giugno 2013