054 9 9 / 0 2 REPUBBLICA IT IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE SECONDA CIVILE Доннажне Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente Dott. Vincenzo CALFAPIETRA R.G.N. 3867/00 Cron.16537 Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO - Rel. Consigliere Rep. 1251 Dott. Olindo SCHETTINO - - Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ Ud. 16/11/01 Consigliere Dott. Umberto GOLDONI CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE ha pronunciato la seguente Richiesta copia studio IL SOLE 24 ORE SENT ENZA dal Sig. per 3.1017 APR. 2002 sul ricorso proposto da: IL CANCELLIERE HI LA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MAGNA GRECIA 30/A, presso lo studio PETRUCCI, difesa ENRICO PARACCIANI, giusta delega in dall'avvocato atti;
CANCELLERIA ricorrente -

contro

SA EN, AG RO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA CUNFIDA 20, presso lo studio FRANCESCO OLIVETI, che li difende, dell'avvocato giusta delega in atti;
- controricorrenti 2001 - 1539 avverso la sentenza n. 391/99 della Corte d'Appello di -1- ANCONA, depositata il 06/11/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/11/01 dal Consigliere Dott. Olindo SCHETTINO;
udito 1'Avvocato PARACCIANI Enrico, difensore del ha chiesto l'accoglimento del ricorrente che ricorso;
udito l'Avvocato OLIVETI Francesco, difensore dei resistenti, che ha chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro ABBRITTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- R.G.N.3867/00 Oggetto: Transazione-inadempimento SVOLGIMENTO DEL PROCESSO LO CI conveniva in giudizio davanti al tribunale di Fermo i coniugi Domenico AS e SA OS e, premesso che costoro, comproprietari del secondo ed ultimo piano dell'edificio di Via Leopardi n.46, in Pedaso, nel quale ella era proprietaria dell'appartamento al primo piano, avevano sopraelevato il tetto dell'edificio, realizzando nel piano così ottenuto un appartamento residenziale, e ciò in dispregio della transazione sottoscritta tra le parti in data 11 marzo 1982 al fine di porre termine alla lite in corso tra loro ed in violazione, inoltre, della concessione edilizia, chiedevano, tanto premesso, la condanna solidale dei convenuti al pagamento della somma di lire 10.000.000, prevista quale penale dalla transazione, oltre al risarcimento dei danni subiti dalle strutture dell'edificio in conseguenza dei lavori abusivi eseguiti sullo stesso. Nel contraddittorio dei convenuti, i quali si erano 2 costituiti per chiedere il rigetto della domanda, l'adito tribunale, con sentenza 21 dicembre 1996/13 gennaio 1997, accoglieva la domanda limitatamente al primo capo e condannava i convenuti al pagamento all'attrice della penale pattuita nella transazione, maggiorata di interessi legali dalla domanda al saldo, mentre rigettava l'ulteriore richiesta risarcitoria;
compensava, inoltre, per un terzo le spese di lite, condannando i convenuti a rifondere il residuo terzo all'attrice. Proposto appello dai coniugi AS, la corte di appello di Ancona, con sentenza depositata il 6 novembre 1999, nella contumacia dell'attrice- appellata, ed in parziale riforma della sentenza impugnata, ha rigettato la domanda della CI di condanna dei convenuti al pagamento della penale, ha confermato nel resto ed ha condannato l'attrice alla rifusione in favore degli appellanti delle spese del doppio grado di giudizio. La pronuncia della corte di appello è sorretta dalla seguente motivazione: non è risultato provato che i coniugi AS, nell'eseguire la sopraelevazione del fabbricato, diedero al sottotetto una destinazione difforme da quella prevista dalla concessione edilizia n. 11/3289 del 3 1982, richiamata espressamente dalla transazione, per la cui violazione l'attrice ha chiesto ed ottenuto la condanna dei convenuti al pagamento della penale prevista dalla transazione medesima. In altri termini, la corte territoriale è pervenuta a siffatta decisione, in quanto, a causa della contumacia e del mancatodell'attrice-appellata deposito del relativo fascicolo di parte, contenente, tra l'altro, la transazione le cui obbligazioni, secondo essa attrice, non sarebbero nonstate adempiute dagli attuali appellanti, stata posta in grado di verificare se con i lavori eseguiti dai coniugi AS sia stato effettivamente ricavato dal sottotetto un ambiente abitativo e sia stata, in tal modo, realizzata un'opera, che, per non essere stata prevista dalla concessione edilizia espressamente richiamata nella transazione stipulata tra le parti 1'11 marzo 1982 - mentre, sembra di capire, potrebbe essere stata prevista dalla successiva variante n.1511 dell'11 maggio 1982 integrerebbe un abuso edilizio e, ad inadempimento, da parte dei predetti un tempo, coniugi, della transazione medesima, con conseguente obbligo a loro carico di pagare alla CI la pattuita penale. Ricorre per la cassazione della sentenza CI LO, deducendo due motivi di gravame variamente articolati. Resistono con controricorso AS Domenico e OS SA. MOTIVI DELLA DECISIONE Denuncia la ricorrente: 1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 2697, 2° comma C.C.; omessa applicazione degli artt. 281, in relazione agli artt. 115, 116,1°comma, 196 (vecchio testo) e 360 nn.3 e 5 c.p.c.; illogicità e contraddittorietà di motivazione. Con il motivo in esame la ricorrente critica la corte anconetana per avere ritenuto che, a causa della contumacia dell'attrice-appellata e del mancato deposito del relativo fascicolo di parte, non era stata in grado di verificare l'assunto della stessa, circa il dedotto inadempimento dei coniugi AS alla transazione stipulata 1'11 marzo 1982, in conseguenza dell'esecuzione dei lavori in difformità del progetto Di Ruscio e della concessione edilizia n. 11/3289 del 26-1-1882, espressamente richiamata nella menzionata 5 scrittura;
laddove, a prescindere dalla possibilità che ha il giudice di acquisire, attraverso gli processuali,strumenti la documentazione che ritiene necessaria ai fini del decidere, sta di fatto che, nella fattispecie, risultava sia dagli accertamenti espletati dal primo giudice che dalla documentazione esistente agli atti (progetto del geom. Di Ruscio, consulenza tecnica d'ufficio) la difformità dei predetti lavori, con riguardo vuoi alla concessione edilizia vuoi alla successiva variante, e, quindi, l'inadempimento dei coniugi AS per l'abusiva destinazione ad alloggio da loro impressa al sottotetto dell'edificio. 2) violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 C.C.; violazione degli artt. 345 e 92 (vecchio testo), in relazione all'art.360 nn.3 e 5 c.p.c., per non avere tenuto conto, la corte di appello, nel rigettare la domanda della CI, che gli appellanti contestato soltanto avevano genericamente fondatezza della stessa, senza la fornire, peraltro, alcuna prova che in realtà il sottotetto non era stato adibito ad appartamento, e che soltanto nel giudizio di appello avevano prodotto, per dimostrare la validita della loro tesi, una copia conforme completa della concessione 6 edilizia e relativo progetto n.11/3289 del 1982 (erroneamente scritto sia nell'atto di appello che in sentenza "1981". Il ricorso è fondato. Sono ravvisabili, invero, nella sentenza impugnata sia le violazioni di legge che i vizi di motivazione denunciati con il primo motivo, rilevandosi, per quanto riguarda la censura di violazione della norma sostanziale e di quelle processuali in esso menzionate, che, essendo stata accertata dal consulente tecnico di ufficio e ritenuta dal tribunale, come si legge nella stessa sentenza qui impugnata, una destinazione residenziale dei locali contrastante con quella prevista nella transazione sottoscritta dalle parti 1'11 marzo 1982 e nella concessione edilizia ivi richiamata - tanto che la domanda dell'attrice, odierna ricorrente, era stata accolta e i convenuti erano stati condannati in solido al pagamento della penale pattuita nella transazione medesima -1 la corte di appello non poteva statuire sic et simpliciter che la domanda era rimasta sfornita di prova, perché, a causa della contumacia dell'attrice-appellata, e, quindi, del mancato deposito del fascicolo di parte, si era trovata nella impossibilità di esaminare la transazione, le cui obbligazioni a carico degli appellanti, secondo l'assunto della CI, erano state violate. Incombeva, infatti, sul giudice di appello, proprio in presenza dell'asserita situazione di incertezza probatoria in ordine al punto decisivo della controversia, già risolto dal primo giudice, iuxta alligata et probata, in senso favorevole all'attrice, e stante, inoltre, la generica contestazione della domanda da parte dei convenuti, l'obbligo di fare ricorso ai mezzi istruttori di acquisizione della prova consentitigli dall'ordinamento, disponendo eventualmente, a norma dell'art. 196 c.p.c., indagini tecniche suppletive o integrative di quelle già espletate, ovvero l'assunzione a chiarimenti del consulente tecnico nominato dal tribunale addirittura la rinnovazione delle indagini (ved., per il giudizio di appello, sent.n.10972/94). Obbligo tanto più evidente, attese le perplessità ed i dubbi manifestati dallo stesso giudice in ordine agli accertamenti ed alle conclusioni cui era pervenuto il predetto consulente, con riferimento alla "serie di difformità tra progetto approvato e lavori effettuati nel sottotetto" dai 8 coniugi AS e OS (così, in sentenza). Ed a questo punto si palesa fondata anche la contraddittorietà dicensura di illogicità e motivazione mossa alla sentenza con il motivo in esame, risultando, all'evidenza, viziato il ragionamento con il quale la corte di appello è pervenuta alla conclusione di ritenere la domanda sfornita di prova, pur in presenza di una situazione di fatto già accertata dal tribunale e della quale la corte medesima ha dato atto e pur potendo, comunque, essa corte, nel legittimo esercizio del potere discrezionale riconosciutole dall'ordinamento, verificare ulteriormente l'aderenza о non della situazione descritta dal consulente a quella considerata nella transazione, al fine di statuire, in ultima analisi, la sussistenza о non del denunciato inadempimento da parte dei coniugi AS-OS agli obblighi assunti con tale scrittura. Il secondo motivo di gravame, con il quale la ricorrente riprende in un certo qual modo l'argomento sviluppato nel primo, ribaltando, peraltro, la prospettazione dell'onere della prova ed assumendo che incombeva sui convenuti, poi appellanti, di provare nel giudizio di primo grado 9 che i lavori eseguiti non avevano dato all'immobile una destinazione abitativa, si risolve in una ulteriore censura alla statuizione della corte di appello, che, pur avendo rigettato la domanda sulla base unicamente delle nuove deduzioni ed non idonee,allegazioni degli appellanti, comunque, per i motivi prima esposti, a mutare, secondo la ricorrente, i termini della questione ha tuttavia condannato essa appellata alle spese del doppio grado del giudizio, in palese violazione . 2 4 dell'art.92 c.p.c. f Il motivo rimane, tuttavia, assorbito, а ben vedere, dalla soluzione che sarà data alla questione riproposta con quello precedente. Il ricorso va, dunque, accolto per quanto di ragione, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla corte di appello di L'Aquila.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, 983 129,1 раст la causar $56 30,94 cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le [POT 160, spese, alla corte di appello di L'Aquila. A I R E 2 L Così deciso in Roma, il 16 novembre 2001 L 0 E 0 C 2 1 . N 1 C Il presidente Il consigliere est. A R C a C E i P n E N R I A a E (Dr. Vincenzo Calfapietra)всепер t R O I O (Dr.Olindo Schettino) a T E T L I C A A Oh L L IT T I E o L S c S C O E s O P N e C P a E E c A 10 D N m IL CANCELLIERE C1 n C o a A r L R C I Francesco Catania F L I