Composta dagli Ill.mi Signori Udienza pubblica
Dott. Umberto PAPADIA Presidente del 16.10.1998
Dott. Vincenzo ACCATTATIS Consigliere SENTENZA
Dott. Amedeo POSTIGLIONE Consigliere N.3143
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Francesco NOVARESE Consigliere N.34966/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da SC NT, nato a [...] il [...],
avverso la sentenza resa il 22.5.1998 dalla corte di appello di Messina. Vista la sentenza denunciata e il ricorso,
Udita la relazione svolta in udienza dal consigliere Dott. Pierluigi Onorato,
Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale Dott. Mario Fraticelli, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso,
Udito il difensore dell'imputato, avv. Cosimo Genovese, che insiste nel ricorso,
Osserva:
Svolgimento del processo

1 - Con sentenza del 27.9.1995 il pretore di Barcellona P.G., sezione distaccata di Milazzo, dichiarava NT EP colpevole:
a) del reato di cui all'art. 25 D.P.R. 10.9.1982 n. 915 perché, quale sindaco del comune di ER MI, aveva istituito e mantenuto una discarica di rifiuti solidi urbani in località Cicchitto, "in forza di una ordinanza del 23.10.1992 illegittima ed illecita, in quanto adottata senza il supporto di studio geologico sulla idoneità dell'area, ne' di relazione dell'ufficio tecnico, ne' di parere dell'autorità sanitaria, ne' di autorizzazione del Genio Civile e della Soprintendenza BB.CC.AA., priva del termine di efficacia del provvedimento stesso, senza la indicazione delle modalità da eseguire per assicurare il corretto svolgimento delle attività di smaltimento e non inoltrata al Ministero della Sanità";
b) del reato di cui all'art 1 sexies legge 431/1984 in relazione all'art. 20 lett.c) legge 47/1985, perché - nella predetta qualità - aveva attivato la discarica suddetta nell'alveo del torrente ER senza il preventivo nulla-osta della Soprintendenza BB.CC.AA.;
accertati l'8.3.1994 e successivamente sino al 19.4.1994. Per l'effetto, il pretore, ritenuta la continuazione tra i reati e concesse le attenuanti generiche, condannava lo EP alla pena di sei mesi di arresto e lire 40.000.000 di ammenda, con entrambi i benefici di legge e con ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi ai sensi del secondo comma dell'art. 1 sexies legge 431/1985. 2 - Avverso la condanna l'imputato proponeva impugnazione;
e la corte di appello di Messina, con sentenza del 22.5.1998, parzialmente riformando quella pretorile, riduceva la pena a due mesi e quindici giorni di arresto (sostituiti con l'ammenda di lire 5.625.000) e lire 2.000.000 di ammenda, confermando nel resto.

3 - Avverso la sentenza d'appello lo EP ha proposto ricorso con il ministero del suo difensore, deducendo in sostanza tre motivi a sostegno.
Col primo motivo deduce violazione dell'art. 12 del D.P.R. 915/1982, giacché erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che l'ordinanza contingibile e urgente, emessa dallo stesso sindaco di ER MI in data 23.10.1992, fosse priva dei presupposti di legge, e quindi non fosse idonea a discriminare la condotta dell'imputato.
Col secondo motivo lamenta vizio di motivazione in ordine alla predetta discriminante di cui all'art. 12 D.P.R. 915/1982. Col terzo e ultimo motivo il ricorrente lamenta la mancata concessione delle attenuanti generiche.
Motivi della decisione

4 - Il potere di emanare ordinanze c.d. di necessità.
E primo e il secondo motivo di ricorso sono fondati, limitatamente al reato di discarica abusiva di cui all'art. 25 del D.P.R. 10.9.1982 N.915. Per chiarezza, conviene delineare - senza peraltro indulgere ad analisi inopportunamente dettagliate - le coordinate normative e dommatiche in cui deve inquadrarsi il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti, previsto prima dall'art. 12 del D.P.R. 10.9.1982 n.915, e ora dall'art. 13 del D.Lgs.

5.2.1997 n. 22,
giacché al riguardo la giurisprudenza non sempre è univoca e condivisibile.
Va anzitutto ricordato che ai sensi dell'art. 3 del D.P.R. 10.9.1982 n. 915 spetta ai comuni il compito di provvedere - in forma diretta o in forma indiretta ex art- 8 dello stesso decreto - al servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, rispettando peraltro a) il dovere, penalmente sanzionato dall'art. 25 dello stesso decreto, di munirsi preventivamente dell'autorizzazione regionale per installare o per gestire una discarica, ex art. 6, comma terzo, lett. d); b) il dovere di attenersi ai criteri generali stabiliti dallo Stato sulle metodologie di smaltimento (art. 4 del decreto); c) il dovere di conformarsi ai piani organizzativi stabiliti dalle regioni e di adeguarsi ai progetti per gli impianti di smaltimento dei rifiuti urbani approvati dalle stesse regioni (art. 6); d) il dovere di seguire le norme regolamentari volte ad assicurare la tutela igienicosanitaria adottate dagli stessi comuni (art. 8); e) infine, il dovere, penalmente sanzionato dall'art. 27, di osservare, nelle varie fasi di smaltimento dei rifiuti, le prescrizione dettate dal provvedimento autorizzatorio.
Peraltro, ai sensi dell'art. 12 dello stesso D.P.R. 915/1982, qualora sia richiesto da eccezionali e urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell'ambiente, il sindaco può ordinare, nell'ambito del territorio comunale, il ricorso temporaneo a speciali forme di smaltimento dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti (siano esse statali, regionali o comunali), informandone tempestivamente il ministro della sanità. Analogo potere è ora previsto dall'art. 13 del D.L.vo 5.2.1997 n. 22. Indubbiamente questo potere è attribuito al sindaco quale ufficiale di governo, e si configura come una species del più generale potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti in alcune materie di competenza statale, previsto prima dall'art. 153 del R.D.

4.2.1915 n.148 e ora dagli artt. 10 e 38 della legge 8.6.1990 n. 142 (Cass. Sez.
III, n. 5378 del 30.5.1996, ud. 2.4.1996, Argondizzo, rv. 205542). In particolare, per la materia che qui interessa, il sindaco è investito di un'autonoma potestà amministrativa extra ordinem, che, a fronte di eccezionali e urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell'ambiente, gli consente di derogare, attraverso una motivata ordinanza contingibile ed urgente, alla disciplina vigente in materia di smaltimento di rifiuti.
Considerato l'invalicabile tenore letterale dell'art. 12 DPR 915/1982, l'esercizio di questa straordinaria potestà sindacale consente di derogare a qualsiasi disposizione vigente in materia di smaltimento dei rifiuti, sia essa di natura legislativa o regolamentare, sia di origine statale, regionale o comunale, sia di contenuto tecnico, amministrativo o procedurale. Più in particolare, il potere derogatorio può investire una o tutte le disposizioni vigenti che sono state sopra richiamate;
e quindi, per esempio, può anzitutto fare a meno della previa autorizzazione regionale per l'apertura di una discarica;
e può prescindere dalle metodologie di smaltimento prescritte dallo Stato, così come dai piani organizzativi elaborati dalle regioni o dalle norme regolamentari stabilite dai comuni in materia igienico-sanitaria. L'ordinanza contingibile e urgente di cui trattasi, infatti, rientra nella più ampia categoria di quelle ordinanze che la dottrina definisce "libere" appunto perché - per disposizione legislativa - sono legittimate ad introdurre una disciplina divergente dall'ordine normativo vigente, e in particolare una disciplina derogatoria, tale cioè che, senza abrogare la disciplina generale, la sostituisce per casi e/o tempi limitati. Più esattamente, l'ordinanza contingibile e urgente rientra in quella specie di ordinanze libere che son dette "di necessità", appunto perché sono emanate dall'autorità amministrativa in situazioni di necessità, individuate dalla stessa autorità, e contengono disposizioni speciali di vario contenuto, che l'autorità ritiene adeguate per affrontare la necessità stessa. La previsione di queste ordinanze, nonostante sia contenuta nella legge, è considerata in certo senso una restrizione del principio di legalità. Gli unici limiti che esse incontrano sono quelli che derivano dai principi generali dell'ordinamento e dai precetti costituzionali, ivi comprese le riserve di legge, assolute o relative, fissate nella Costituzione. La Corte Costituzionale, pronunciando a suo tempo sul potere prefettizio e sindacale, previsto dalla abrogata legge comunale e provinciale, di emanare ordinanze urgenti per motivi di sanità o sicurezza pubblica, richiamava significativamente l'ampia categoria concettuale del c.d. ordinanze libere, sottolineando che il contenuto di queste "non è prestabilito dalla legge, ma da questa rimesso alla scelta discrezionale dell'organo agente, secondo richiesto dalle circostanze, diverse da caso a caso che ne impongono l'emanazione"; e ricordando opportunamente che "dette circostanze non sono, a loro volta, previste - ne' di regola sono prevedibili in astratto - da specifiche disposizioni di legge" (sent. n. 4/1977). Prima ancora, affrontando la nota questione di costituzionalità dell'art. 2 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, il giudice delle leggi aveva precisato in via generale che dette ordinanze di necessità "hanno il carattere di atti amministrativi ( ... ) strettamente limitati nel tempo e nell'ambito territoriale dell'ufficio stesso e vincolati ai presupposti dell'ordinamento giuridico"; e aveva infine auspicato che le leggi istitutive del potere di ordinanza assicurassero l'osservanza di alcuni canoni di legittimità delle ordinanze stesse, che riassumeva così: "efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell'urgenza; adeguata motivazione;
efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale;
conformità del provvedimento stesso ai principi dell'ordinamento giuridico" (sent. n. 8 del 20 giugno 1956 - 2 luglio 1956). Investita nuovamente della questione di costituzionalità dell'art 2 t.u.l.p.s., la Corte statuiva poi che "nei casi in cui la Costituzione stabilisce una riserva adoperando la formula "in base alla legge", può essere attribuita all'autorità amministrativa, con legge ordinaria, la facoltà di emanare provvedimenti anche di contenuto normativo. Tali provvedimenti non solo devono rispettare quei precetti costituzionali che siano inderogabili anche per il legislatore ordinario, ma devono mantenersi nei limiti dei principi dell'ordinamento giuridico dello Stato. 1 criteri atti ad assicurare il rispetto di questi limiti devono essere fissati nella legge attributiva della potestà" (sent. n. 26 del 23 maggio - 27 maggio 1961, secondo la formulazione della massima ufficiale).

5 - Presupposti e limiti del potere di ordinanza in materia di smaltimento dei rifiuti secondo il D.P.R. 915/1982. Orbene, sia il potere generale di ordinanza contingibile e urgente spettante al sindaco quale ufficiale di governo ex art. 38 della legge 8.6.1990 n. 142, sia il potere speciale di ordinanza spettante al sindaco in materia di smaltimento di rifiuti ex art. 12 del D.P.R. 10.9.1982 n. 915, devono rispettare questi vincoli;
ma niente più
che questi vincoli, quali risultano dalla legge istitutiva e dai principi dell'ordinamento, non essendo consentito al giudice, ordinario o amministrativo, di introdurne altri per via di interpretazione additiva.
Per quanto riguarda la legge istitutiva, va sottolineato che, ai sensi dell'art. 12 D.P.R. 915/1982, il sindaco può stabilire forme derogatorie di smaltimento dei rifiuti: a) quando ricorra una necessità urgente ed eccezionale di tutelare la salute pubblica o l'ambiente; b) quando la deroga sia limitata nel tempo;
c) avendo l'obbligo informare tempestivamente il ministero della sanità. Considerati il tenore letterale della norma e il profilo strutturale e funzionale della fattispecie amministrativa, i primi due elementi (necessità e temporaneità) configurano requisiti di legittimità del provvedimento, mentre il terzo elemento (comunicazione al ministro) appare piuttosto un requisito di legittimità formale del più ampio procedimento in cui si inserisce il provvedimento contingibile e urgente (insomma, è un requisito del procedimento, ma non del provvedimento).
Se però si considera che quello del sindaco è un potere extra ordinem che gli è eccezionalmente attribuito in una materia generalmente riservata ad altri settori della pubblica amministrazione, è agevole concludere che i primi due elementi (necessità e temporaneità) si configurano anche come presupposti del suo potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti, senza i quali quel potere non gli è attribuito;
mentre il terzo elemento (comunicazione al ministro) resta solo un requisito di regolarità formale del procedimento.
Per quanto riguarda invece i principi generali dell'ordinamento, in linea con l'autorevole indicazione della Corte Costituzionale, viene in rilievo la motivazione dell'ordinanza sindacale. La motivazione infatti è ritenuta dalla dottrina requisito di legittimità dell'atto amministrativo in tutti i casi in cui l'autorità che emana l'atto disponga di un potere di scelta che incontra limiti o vincoli giuridici: il che avviene tipicamente per ogni provvedimento che ha un contenuto derogatorio.
In conclusione, sulla base della norma positiva e dei principi generali, l'ordinanza contingibile e urgente che il sindaco può emanare in materia di smaltimento dei rifiuti ha come presupposti a) una necessità eccezionale e urgente di tutelare la salute pubblica o l'ambiente, b) la limitazione nel tempo;
mentre ha come requisito di legittimità formale una motivazione adeguata, che renda conto dei presupposti concreti dell'ordinanza stessa.

6 - Il sindacato giurisdizionale sulla ordinanza contingibile e urgente.
Così individuata la struttura e la funzione del provvedimento contingibile e urgente, è più agevole delimitare l'estensione del sindacato giurisdizionale che spetta al giudice ordinario il quale venga a conoscere incidentalmente del provvedimento stesso. I principi applicabili al riguardo sono rinvenibili nella giurisprudenza più accreditata di questa corte, a cominciare dalla nota sentenza Giordano, secondo cui il giudice penale può disapplicare l'atto amministrativo solo quando esso sia inesistente, perché emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, o illecito, perché frutto di attività criminosa, ovvero illegittimo nei casi in cui la illegittimità si presenti essa stessa come elemento essenziale del reato (Sez. Un. n. 3 del 17.2.1987, c.c. 31.1.1987, Giordano, rv. 175115 e 176304).
Sulla stessa linea si possono ricordare, fra le tante, la sentenza Forlani, secondo cui il giudice penale può sindacare la legittimità di un atto amministrativo solo quando la illegittimità dell'atto si presenti essa stessa come elemento essenziale della fattispecie criminosa, oppure qualora l'atto amministrativo, per esser frutto di collisione tra amministratori e soggetti interessati, non possa oggettivamente essere riferito alla sfera del lecito giuridico e, quindi, all'effettivo esercizio di una pubblico potere (Cass. Sez. III n. 673 del 20.1.1988, ud. 18.11.1987, Forlani, rv. 177439);
nonché la sentenza Caponetti, secondo cui l'atto amministrativo può essere oggetto di sindacato incidentale del giudice penale solo se è giuridicamente inesistente, per carenza assoluta di potere da parte dell'organo che lo ha emesso, o è frutto di attività criminale del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue, onde non è riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico (Cass. Sez. VI, n. 2941 del 4.3.1988, ud. 18.12.1987, Caponetti, rv. 177804).
Ancora - proprio in tema di art. 12 D.P.R. 10.9.1982 n. 915 - la sentenza Orlandi ha statuito che è legittimo il sindacato del giudice penale sul provvedimento urgente e contingibile allorché si verta in una ipotesi di carenza di potere, e cioè di assenza dei presupposti e limiti che ineriscono all'esistenza stessa del potere. La stessa sentenza, invece, non è condivisibile, per quanto si dirà appresso, laddove esclude il sindacato del giudice penale sull'eccesso di potere nelle sue diverse forme (Cass. Sez. III, n. 2235 del 22.1.1993, ud. 10. 12.1992, Orlandi, rv. 192749). Va anche condivisa la sentenza Mariani, ma solo laddove, a fronte di un'ordinanza sindacale che disponeva la discarica provvisoria di rifiuti solidi urbani, ha ritenuto inibito all'autorità giudiziaria penale entrare nel merito dell'ordinanza, e laddove ha ritenuto doveroso il sindacato giudiziario sulla esistenza dei presupposti e limiti del potere sindacale di ordinanza;
la stessa sentenza non può invece condividersi laddove ritiene assolutamente vietato il sindacato di legittimità in virtù dell'art. 5 della legge sull'abolizione del contenzioso amministrativo (Cass. Sez. III, n. 4229 del 1.2.1997, ud. 10. 12.1996, Mariani, rv. 206801). Se si accoglie l'autorevole insegnamento della sentenza Giordano, che in linea di principio non appare mai contestato dalla giurisprudenza successiva di questa corte, e si tiene presente proprio l'art. 5 della legge 20.3.19865 n. 2248, all. E, secondo cui le autorità giudiziarie ordinarie che conoscano in via incidentale gli atti amministrativi le devono applicare solo in quanto siano conformi alle leggi, la conclusione in tema di sindacato penale sulle ordinanze contingibili e urgenti è obbligata. Si deve infatti sottolineare che il giudice penale conosce dell'ordinanza emanata ex art. 12 D.P.R. 915/1982 solo al fine di verificare se essa può giustificare la condotta di chi sia imputato per aver effettuato lo smaltimento di rifiuti o per aver aperto una discarica senza osservare le norme vigenti in materia, a cominciare da quella che prescrive la previa autorizzazione regionale. In altri termini, la ordinanza viene in rilievo davanti al giudice penale come possibile causa di esclusione dell'antigiuridicità della condotta incriminata, giacché il legislatore ha riconosciuto che l'interesse sotteso alla disciplina procedurale e tecnico-amministrativa vigente in materia di smaltimento di rifiuti (che è penalmente sanzionata) è in determinate ipotesi superato dall'interesse a tutelare in via urgente altre esigenze sanitarie o ambientali, che non potrebbero essere soddisfatte attraverso la disciplina ordinaria (cfr., anche se in termini più ristretti, Cass. sez. III, n. 3257 del 16.3.1998, ud. 16.12.1997, Santagata, rv. 210147). Ciò significa che l'ordinanza de qua è conosciuta dal giudice penale come elemento, di natura negativa, della fattispecie penale. Ne consegue che - applicando i principi della giurisprudenza richiamata - il giudice penale deve verificare in via incidentale anzitutto se l'ordinanza è giuridicamente esistente o se invece sia stata emanata dal sindaco in assoluta carenza di potere (cioè in assenza dei presupposti di necessità e temporaneità); e in secondo luogo se sia conforme alla legge, cioè se sia adeguatamente motivata in relazione ai presupposti predetti. Infatti, ogni qual volta il provvedimento amministrativo configura un elemento della fattispecie penale - anche in via negativa, come causa di giustificazione del reato - il giudice penale deve verificarne la legittimità; ovverosia, per usare la formula del citato art. 5, può applicare il provvedimento amministrativo come causa di esclusione del reato soltanto in quanto sia conforme alla legge (sostanzialmente in questo senso sembra Cass. Sez. III n. 3511 del 23.3.1994, ud. 17.1.1994, Cerchiara, rv. 197100;
mentre, re melius perpensa, non appare appropriata la motivazione con cui giustifica il controllo di legittimità sull'atto amministrativo Cass. Sez. III, n. 377 del 15.4.1998, c.c. 27.1.1998, P.M. in proc. Rizzi, rv. 210511).
Peraltro, il giudice deve guardarsi dalla tentazione di trasformare il controllo di legittimità in un sindacato di merito sull'atto amministrativo. Invero, per limitarsi alle ordinanze di necessità di cui trattasi, spetta solo all'autorità amministrativa individuare le situazioni di necessità da cui nasce il potere straordinario di emanare disposizioni derogatorie;
così come spetta all'autorità amministrativa di definire la temporaneità della deroga imposta da quella necessità; così come spetta, infine, alla medesima autorità scegliere le misure tecniche che reputa adeguate a far fronte alla necessità. L'unico obbligo dell'autorità amministrativa - che deriva dai principi generali e di cui il giudice penale deve verificare l'osservanza - è quello di motivare adeguatamente l'esercizio del suo potere discrezionale, attraverso cui essa realizza il bilanciamento tra le esigenze ordinarie, tutelate dalla disciplina generale in materia, e le esigenze straordinarie, imposte dalle situazioni di necessità e perseguite attraverso il provvedimento derogatorio (ius singulare).
In materia di smaltimento di rifiuti, il bilanciamento concreto degli interessi in conflitto è appunto affidato al sindaco, che lo effettua attraverso la motivazione della ordinanza contingibile e urgente di cui all'art. 12 del D.P.R. 915/1982. A fronte di tale ordinanza - si ripete - il giudice penale, per accertare la sussistenza della causa di giustificazione, deve solo verificare se ricorrono i presupposti che legittimano l'esercizio concreto della potestà sindacale, e se sussiste il requisito di legittimità di una motivazione adeguata. Questi presupposti, sui quali il sindaco ha l'obbligo di motivare, sono 1) la necessità eccezionale e urgente di tutela della salute pubblica o dell'ambiente, 2) la temporaneità del provvedimento straordinario, vale a dire il carattere cronologicamente limitato della deroga alla disciplina vigente. Il giudice penale non può invece sostituirsi al sindaco nell'esercizio del suo potere discrezionale: non può cioè effettuare egli stesso quel bilanciamento tra gli interessi che l'ordinamento affida all'autorità amministrativa. Per queste ragioni, non può più condividersi quell'indirizzo giurisprudenziale che disapplica l'ordinanza sindacale, cioè non la considera una causa di discriminazione del reato, quando la necessità che l'ha originata non sia imprevista e imprevedibile:
infatti, l'imprevedibilità non è richiesta dalla legge come connotato della necessità; mentre il prescritto connotato della urgenza può ricorrere anche quando la necessità sia prevedibile o perdurante nel tempo (al riguardo è quindi corretta e condivisibile la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, per i provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge comunale e provinciale in materia di sanità, igiene, edilizia e polizia, ha sempre ritenuto legittimi anche quelli emanati per fronteggiare una situazione prevedibile o addirittura preesistente da tempo: Sez. V n. 403 del 1.9.1986, Bruti c. Comune di Pedaso, p.d. 861540; Sez. V n. 568 del 27.10.1986, Tolomelli c. Comune di Bologna, p.d. 861912; Sez. V n. 332 del 3.4.1990, Turrà c. Comune di Olivadi, p.d. 900436; Sez. V n. 1078 del 14.7.1995, Comune di Avellino c. Tarantino, p.d. 960933). Tanto meno può condividersi quella giurisprudenza penale che identifica la eccezionale necessità prevista dalla norma de qua solo in un evento straordinario di tipo naturale, come terremoto, inondazione, incendio, disastro;
o che addirittura pretende dall'ordinanza sindacale la specificazione di modalità di smaltimento dei rifiuti indicate dallo stesso giudice (es. impermeabilizzazione, recinzione, interramento, ecc.) (v. Cass. Sez. III, n. 1468 del 24.9.1994, c.c. 10.5.1994, Meraglia, rv. 199335). In siffatte decisioni il giudice penale misconosce il carattere derogatorio della ordinanza di necessità, o addirittura finisce per esercitare egli stesso il potere derogatorio attribuito al sindaco, sostituendo indebitamente la discrezionalità giurisdizionale alla discrezionalità spettante all'autorità amministrativa.

7 - La nuova disciplina del D.Lgs. 22/1997 sul potere di ordinanza in materia di smaltimento dei rifiuti. Estensione del relativo sindacato giurisdizionale. Peraltro, ora - com'è noto - il recente D.Lgs 5.2.1997 n. 22 ha abrogato la predetta norma del D.P.R. 915/1982; e con l'art. 13 ha disciplinato nuovamente la materia, introducendo ulteriori e più rigorosi requisiti. Più precisamente, per quello che interessa in questa sede, l'art. 13 di questo decreto legislativo - come l'omologo art. 12 del D.P.R. 915/1982 - affida al sindaco il potere di emanare ordinanze straordinarie per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti;
ma - in aggiunta al predetto art. 12 - a)fa "salvo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza";
b)richiede che "non si possa altrimenti provvedere";
c) richiede come presupposto una "situazione di eccezionale e urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente" (anziché di tutela della salute pubblica o dell'ambiente, come richiedeva la norma previgente);
d) inserisce come condizione che l'ordinanza non produca "conseguenze di danno o di pericolo per la salute e per l'ambiente" (secondo il testo originario) ovvero che l'ordinanza garantisca "un elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente" (secondo il testo modificato dal D.Lgs. 8.11.1997, n. 389);
e) prescrive che l'ordinanza indichi specificamente le norme a cui intende derogare";
f) dispone che l'ordinanza venga adottata su parere obbligatorio degli organi tecnici o tecnicisanitari, che lo esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali;

g) dispone che l'ordinanza sia comunicata entra tre giorni al ministro dell'ambiente, al ministro della sanità e al presidente della regione;

h) introduce come termine di efficacia dell'ordinanza quello massimo di sei mesi;

i) vieta la reiterazione delle ordinanze più di due volte, salvo potere di deroga in casi di comprovata necessità, d'intesa con il ministro dell'ambiente.
Se ne deve concludere che, ai sensi della normativa vigente, l'ordinanza contingibile e urgente per lo smaltimento e la gestione straordinaria dei rifiuti ha presupposti e requisiti di legittimità in parte diversi e più rigorosi di quelli richiesti dalla normativa abrogata. In particolare, per quanto riguarda i presupposti del potere derogatorio a) la necessità urgente ed eccezionale di provvedere a forme straordinarie di gestione dei rifiuti deve essere relativa sia alla salute collettiva sia all'ambiente; b) in più, il ricorso alle forme di gestione straordinarie deve essere inevitabile, nel senso che la predetta necessità deve essere tale da non poter essere fronteggiata altrimenti;
c) la temporaneità della deroga - a differenza che nel passato - è legislativamente limitata, giacché è efficace solo per sei mesi, e può essere reiterata solo due volte: con la conseguenza che la deroga non può complessivamente prolungarsi oltre diciotto mesi.
Per quanto attiene ai requisiti di legittimità relativi all'aspetto funzionale dell'ordinanza, cioè alla sua finalità istituzionale, essa deve assicurare un elevato livello di tutela della salute collettiva e dell'ambiente.
Per quanto riguarda i requisiti di legittimità attinenti al contenuto dell'ordinanza, questa a) deve indicare specificamente le norme a cui intende derogare;
b) non può derogare alle norme di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza. Infine, per quanto riguarda i requisiti di legittimità attinenti alla forma, il provvedimento deve essere adottato su parere degli organi tecnici o tecnico-sanitari dell'ente locale. Come già accennato illustrando la normativa abrogata, l'obbligo di comunicare l'ordinanza entro tre giorni al ministro della sanità e al presidente della regione, è un requisito formale che riguarda propriamente il procedimento complessivo e non il provvedimento in se stesso (con la conseguenza che resta estraneo al sindacato del giudice penale che debba applicare l'ordinanza come causa di discriminazione del reato).
Com'è evidente, la conseguenza di questa disciplina più rigorosa è che il sindacato del giudice penale che conosce incidentalmente della ordinanza, al fine di valutarla o no come causa di esclusione oggettiva del reato, sarà più esteso, dovendo verificare tutti i presupposti del potere derogatorio attribuito al sindaco (quindi non solo la necessità sanitaria-ambientale e la temporaneità predeterminata, ma anche l'inevitabilità), nonché i nuovi requisiti di legittimità stabiliti dalla norma positiva (elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente; indicazione specifica delle norme derogate, nonché esclusione di deroghe in materia ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza;
parere preventivo degli organi tecnici e sanitari).
È altrettanto evidente che in tal modo si è verificata una successione nel tempo di leggi penali, in cui la legge posteriore è più sfavorevole per l'imputato, giacché la causa di giustificazione della sua condotta è ora notevolmente più ristretta. Sicché per i fatti commessi sotto la vigenza della legge anteriore, sarà questa a dover essere applicata ex art. 2, comma 3, c.p., in quanto legge più favorevole.

8 - La fattispecie concreta. Il reato di cui all'art. 25 del D.P.R. 915/1982. Così individuati i criteri normativi e dommatici che devono guidare la soluzione del thema decidendum, si tratta solo di applicarli alla fattispecie concreta. In data 23.10.1992 il sindaco di ER MI, NT EP, emanò il provvedimento n. 17, in cui, "premesso che, a seguito della chiusura della discarica R.S.U. situata nel comune di Motta S.Anastasia, il prefetto ha invitato i Comuni che utilizzavano tale discarica ad individuare tempestivamente una soluzione alternativa"; rilevato che il Comune di ER MI si era immediatamente attivato inoltrando richiesta di autorizzazione all'autorità regionale per conferire i R.S.U. presso la discarica autorizzata di Messina;

considerato che

l'interruzione del servizio di smaltimento rifiuti creava "una grave situazione igienico-sanitaria in quanto grosse quantità di rifiuti si [erano] accumulate lungo le strade e le piazze del territorio comunale";
considerato inoltre che in contrada comunale Cicchitto esisteva una "ex discarica di N.U.", la quale poteva essere "momentaneamente utilizzata a condizione che i rifiuti solidi urbani [fossero] giornalmente interrati", ordinava "al personale della Nettezza Urbana Comunale di raccogliere i rifiuti solidi urbani e depositarli momentaneamente nell'ex discarica comunale sita in contrada Cicchitto, tenendo conto che si provvederà con mezzi meccanici idonei all'immediato interramento". Poiché il reato di cui all'art. 25 del D.P.R. 91511982 contestato al sindaco EP si è protratto sino al 19.4.1994, la normativa da applicarsi ai sensi dell'art. 2 3 c.p. è quella di cui all'art. 12 dello stesso D.P.R. 915. Seguendo i principi sopra ricordati al paragrafo n. 5, il giudice penale deve quindi verificare soltanto se esistevano i presupposti del potere straordinario di ordinanza (eccezionale necessità sanitaria e/o ambientale, temporaneità), e se il sindaco ha dato conto di questi presupposti a mezzo di adeguata motivazione. Alla luce dei principi su esposti, questa verifica non può che essere positiva. Il che è per se stesso evidente riguardo alla necessità e alla relativa motivazione;
mentre richiede qualche argomentazione in relazione alla temporaneità. La legge del 1982 non richiede che la temporaneità sia cronologicamente prefissata, come invece pretende qualche sentenza. Essenziale è che essa sia definibile in funzione della necessità che l'ordinanza intende fronteggiare;
e che non sia fraudolentemente vanificata attraverso una serie di reiterazioni dell'ordinanza stessa, che finirebbe per renderebbe indeterminabile la asserita temporaneità. In tal senso è condivisibile quella pronuncia secondo cui il requisito della temporaneità può essere soddisfatto anche attraverso l'apposizione di un termine incertus quando, purché si tratti di un termine serio e ragionevole (Cass. Sez. III n. 3257 del 16.3.1998, ud. 16.12.1997, Santagata, rv. 210147).
Nel caso di specie la temporaneità delle disposizioni derogatorie, implicitamente correlata al tempo necessario per ottenere l'autorizzazione a utilizzare la discarica di Messina, è durata dal 23.10.1992 sino al 19.4.1994 (vale a dire poco meno di diciotto mesi). Come tale è stata in concreto una temporaneità seria e ragionevole, soprattutto se si considera che è rimasta entro i limiti massimi consentiti dalla posteriore normativa del D.Lgs.22/1997, che pure si presenta al riguardo come molto più rigorosa e restrittiva di quella precedente.
Per tutte le considerazioni sopra esposte, erra la sentenza impugnata laddove sostiene che nella ordinanza 23.10.1992 "manca del tutto la temporaneità"; laddove identifica il necessario presupposto della eccezionalità e della contingenza in "episodi di inondazione, incendio, epidemia, terremoto ecc."; e infine laddove pretende che l'ordinanza derogatoria adotti "le misure minime necessarie, come ad esempio l'impermeabilizzazione e l'interramento". A maggior ragione è priva di fondamento giuridico la imputazione contestata sub a) allo EP (v. n. 1 della narrativa), soprattutto laddove qualifica come illegittima e addirittura illecita l'ordinanza de qua perché non supportata da studi geologici, e da pareri tecnici e sanitari, perché priva del termine di efficacia, e perché non inoltrata al ministro della sanità (tutti requisiti che la norma positiva non richiede per legittimità dell'ordinanza). Concludendo sul reato di cui all'art. 25 D.P.R. 915/1982, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio, giacché l'imputato, aprendo la discarica senza attendere l'autorizzazione regionale, ha agito in esecuzione dell'ordinanza legittimamente emanata ai sensi dell'art. 12 dello stesso decreto, e quindi in presenza di una causa di esclusione dell'antigiuridicità.

9- Il reato di cui all'art. 1 sexies della legge 431/1985. Diversa invece è la conclusione in ordine al secondo reato, p. e p. dall'art. 1 sexies legge 43111985, che è stato contestato allo EP per aver egli aperto la discarica de qua nell'alveo del torrente ER, senza la preventiva autorizzazione dell'autorità preposta al vincolo.
Sul tema, la giurisprudenza di questa sezione non appare uniforme. Una prima tesi sostiene che l'ordinanza contingibile e urgente di cui all'art. 12 D.P.R. 91511982 discrimina solo i reati previsti dallo stesso decreto in materia di smaltimento di rifiuti;
ma non può di per sè discriminare i reati in materia ambientale, sia sostanziali, come quello di cui all'art. 734 c.p., sia formali, come quello previsto e punito dall'art. 1 sexies legge 431/1985 (Cass. sez. III, n. 6199 del 30.5.1995, ud. 21.12.1994, Liguori, rv. 202494). Una seconda tesi afferma invece che il citato art. 12 non pone limiti al sindaco nel reperimento delle aree da destinare allo smaltimento dei rifiuti;
e perciò il sindaco può agire anche in deroga alle norme poste a tutela di altri interessi, ivi comprese quelle introdotte con la legge 8.8.1985 n. 431 (Cass. Sez. III, n. 1784 del 24.2.1997, ud. 20.12.1996, Capuano, rv. 207072).
Ritiene il collegio che quest'ultima tesi non sia giuridicamente fondata. Infatti, la norma dell'art. 12 D.P.R. 915/1982, essendo di natura eccezionale, è di stretta interpretazione ai sensi dell'art. 14 delle preleggi. Posto che detta norma consente al sindaco in via straordinaria di "ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di smaltimento dei rifiuti anche in deroga alle disposizioni vigenti", secondo una interpretazione letterale e logica 9e disposizioni vigenti" che possono essere derogate sono soltanto quelle relative alle forme di smaltimento dei rifiuti. In altri termini, il potere derogatorio che la norma attribuisce alla ordinanza "libera" per lo smaltimento dei rifiuti è limitato alla disciplina vigente nella stessa materia. Da questo punto di vista, la nuova normativa del D.Lgs. 22/1997 che ripete la formula precedente (ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti), ma salva dalla deroga le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza, non è innovativa, ma semplicemente esplicativa, della norma previgente.
Per conseguenza, il reato di cui all'art. 1 sexies della legge 431/1985 non è scriminato dall'ordinanza emanata a norma del ripetuto art. 12 D.P.R. 915/1982. In ordine a detto reato, quindi, il ricorso è infondato e va respinto. Palesemente infondata è anche la doglianza relativa alla mancata concessione delle attenuanti generiche, posto che esse sono state già riconosciute da entrambi i giudici di merito. Poiché la sentenza impugnata ha ritenuto più grave il reato per cui lo EP deve essere assolto, questa corte non può rideterminare la pena ex lett. 1) dell'art. 620 c.p.p.. Gli atti vanno quindi rinviati alla corte di merito per la determinazione della pena in ordine al residuo reato di cui all'art 1 sexies legge 431/1982, fermo restando il relativo giudizio di responsabilità (giudicato parziale).

P.Q.M.

la corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata in ordine al reato di cui all'art. 25 del D.P.R. 915/1982 perché il fatto non costituisce reato;
e rinvia ad altra sezione della corte di appello di Messina limitatamente alla determinazione della pena in ordine al residuo reato di cui all'art. 1 sexies legge 431/1985. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 16 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il dicembre 1998