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1 0498 / 0 7 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SECONDA SEZIONE PENALE
UDIENZA CAMERA
DI CONSIGLIO
DEL 15/02/2007
SENTENZA
N. 00226/2007
Composta dagli Ill.mi Sigg.:
PRESIDENTE Dott. MORELLI FRANCESCO
REGISTRO GENERALE CONSIGLIERE 1. Dott.CARDELLA FAUSTO
N. 033713/2006 11 2. Dott. ZAPPIA PIETRO
M 3. Dott. MACCHIA ALBERTO

4. Dott. AMBROSIO ANNAMARIA "^I
ha pronunciato la seguente
SENTENZA / ORDINANZA
sul ricorso proposto da :
N. IL 29/09/1936 1) NI LV
N. IL 22/04/1931 2) UD ERMINIO
avverso ORDINANZA del 07/07/2006
GIUDICE UDIENZA PRELIMINA di MILANO
sentita la relazione fatta dal Consigliere
A.M. De Sa ilo MACCHIA ALBERTO lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr.
de ha chiesto dichiarano inammisibili ricordè du

Ritenuto in fatto
Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, chiamato a celebrare l'udienza preliminare nei confronti, fra gli altri, di NI SI e
UD MI, rispettivamente imputati di appropriazione indebita aggravata, frode fiscale, falso in bilancio e riciclaggio, all'esito della udienza e prima di emettere il decreto che dispone il giudizio, ha, nella stessa data del 7 luglio 2006, pronunciato una ordinanza nella quale, il medesimo giudice ha fra l'altro e per quel che qui
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inter^essa respinto la richiesta formulata dai difensori di NI SI intesa a differire la chiusura della udienza preliminare a momento posteriore alla assunzione, tramite incidente probatorio in videoconferenza, dell'esame di RO
MA (puntualizzandosi, a tal riguardo, nel corpo della ordinanza, che l'audizione in sede di incidente probatorio dell'MA era stata già disposta, a suo tempo, con ordinanza del 14 novembre 2005, ma l'atto non si era potuto espletare per le precarie condizioni di salute dell'esaminando, residente negli Stati Uniti: sicchè, era stata conseguentemente attivata una apposita commissione rogatoria, la quale, peraltro, non risultava aver ricevuto alcun riscontro da parte della autorità rogata); ha respinto la richiesta avanzata dai difensori medesimi di procedere, tramite incidente probatorio, a norma dell'art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., alla audizione dei soggetti indicati nella precedente analoga istanza del 27 ottobre 2005,
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citati dalla difesa e non comparsi;
ha, infine, in accoglimento della richiesta formulata da difensori di NI SI, disposto procedersi all'esame in sede di incidente probatorio, a norma dell'art. 392, comma 1, lettera c), cod. proc. pen., di RE Daniele, fissando il giorno, l'ora ed il luogo di comparizione per l'espletamento dell'incombente.
Con distinti atti di ricorso, di contenuto peraltro identico, i difensori di entrambi gli imputati suddetti hanno proposto ricorso per cassazione, deducendo la
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- -nella parte in cuiabnormità tanto della ordinanza di cui si è innanzi fatto cenno stabilisce che possa essere pronunciato il provvedimento conclusivo della udienza preliminare prima che siano state assunte con il mezzo dell'incidente probatorio le prove ammesse che del decreto che dispone il giudizio, pronunciato dal medesimo
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giudice nella stessa data del 7 luglio 2006. Nel sottolineare i dicta enunciati dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 77 del 1994, che dichiarò illegittimi gli artt. 392
e 393 del codice di rito - ovviamente nel testo all'epoca vigente - nella parte in cui non prevedevano che l'incidente probatorio potesse essere «richiesto ed eseguito»> anche nella fase dell'udienza preliminare così da presupporre l'esaurimento
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dell'atto in quella fase, -i ricorrenti osservano come - proprio al lume delle statuizioni del Giudice delle leggi dovrebbe ritenersi estraneo al sistema codicistico il
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riconoscimento al giudice del potere di «compiere atti del procedimento in un momento successivo a quello in cui egli, con l'emissione del decreto di rinvio a giudizio, si è spogliato della regiudicanda, passata alla cognizione del giudice competente per il dibattimento». Accanto a ciò, riuterebbe sarebbe privo di senso un sistema che consentisse di assumere una prova che, sebbene non rinviabile al dibattimento, non fosse in primo luogo utile rispetto al thema decidendum fissato dall'imputazione». Ciò ancor più considerando il sensibile incremento della sfera valutativa demandata al giudice della udienza preliminare, alla stregua delle innovazioni introdotte in proposito dalla legge n. 479 del 1999. Pertanto, avendo il giudice delibato la rilevanza degli elementi da assumere attraverso l'incidente probatorio, non si vede come - sottolineano i ricorrenti - l'udienza preliminare possa essere "chiusa", pur non essendo state le relative attività probatorie terminate, considerato che il relativo risultato potrebbe, in ipotesi, rivelarsi decisivo, ed essendo comunque lo stesso influente ai fini della discussione. Pertanto, concludono i ricorrenti, «anche il decreto di rinvio a giudizio, pronunciato all'esito di una discussione "monca” e di una delibazione incompleta≫ presenterebbe «profili di abnormità, autonomamente denunciabili mediante ricorso per cassazione, in deroga al principio di tassatività delle impugnazioni>>.
2 Le conclusioni rassegnate nei motivi di ricorso sono state poi ribadite dai difensori di NI SI, con memoria depositata in prossimità della udienza. Nell'atto difensivo si sottolinea che, a seguito della emissione del decreto che dispone il giudizio, il giudice ha ormai esaurito il proprio munus decisionale, sicchè, per un verso, egli è privo di potere in ordine all'assunzione della prova, mentre, sotto altro profilo, difetterebbe ormai della terzietà che deve accompagnare quella attività. Ciò connoterebbe di abnormità strutturale l'ordinanza impugnata, giacchè il provvedimento sarebbe «solo apparentemente previsto dal sistema: in realtà si puntualizza - per il momento in cui è stata emessa, e per il suo contenuto, la stessa risulta l'esito dell'esercizio di un potere che l'ordinamento non attribiva più
a chi...era stato, ma non era più, Giudice per l'udienza preliminare». D'altra parte - conclude la memoria l'eliminazione del riferimento alla non rinviabilità al
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dibattimento della prova nel caso di cui alla lettera c) dell'art. 392 cod. proc. pen., scaturito dalle modifiche introdotte dalla legge n. 267 del 1997, starebbe a significare solo che il legislatore ritiene che l'esame di certe persone abbia un significato probatorio autonomo, in qualunque fase intervenga»; sicchè la tesi della ordinanza impugnata, secondo la quale l'incidente probatorio servirebbe soltanto ad anticipare il dibattimento e non rileverebbe ai fini della fase in cui viene disposto, risulterebbe non condivisibile.
Considerato in diritto
Essendo stata dedotta, a fondamento dei ricorsi, la abnormità dei provvedimenti impugnati e sollecitata la conseguente adozione di una pronuncia caducatoria degli stessi, occorre preliminarmente interrogarsi sulla essenza e sui confini applicativi entro i quali può dirsi consentito lo scrutinio, in sede di legittimità, dell'atto processuale afflitto da un così radicale ed “innominato" vizio da permetterne l'impugnazione anche al di fuori di qualsiasi previsione normativa. Come è noto, infatti, a temperare il rigore del principio di tassatività delle impugnazioni, provvede,
- quale generale "valvola di sicurezza" del sistema, di squisita e più che tradizionale elaborazione giurisprudenziale - proprio il rimedio della ricorribilità per cassazione del cosiddetto provvedimento abnorme;
locuzione, questa, che, già sotto il profilo semantico, evoca una fuoriuscita dell'atto dall'alveo, non della validità, ma della stessa "riconoscibilità sistematica" del provvedimento. Una categoria, dunque, per sua stessa natura non tipizzabile ex ante, ma ammessa da dottrina e giurisprudenza con tale ampiezza di sfumature definitorie ed applicative, da essere apparsa a taluno addirittura contraddittoria rispetto alla ontologica eccezionalità dell'istituto. Il fondamento della deroga, infatti, viene comunemente individuato nella sostanziale impossibilità di sussumere, all'interno degli ordinari e tassativi schemi classificatori degli atti impugnabili, quei provvedimenti talmente eccentrici rispetto al sistema processuale e quindi tali da sfuggire a qualsiasi prevedibilità da parte del legislatore
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da rendere non significativo il silenzio serbato dalla legge in ordine alla relativa
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impugnabilità. Una connotazione, dunque, residuale ed "estrema" che riconduce il paradigma della abnormità, come sovente si è affermato, ad evenienze patologiche di macroscopica consistenza. E' pur vero, peraltro, che il segnalato ampliamento applicativo del concetto stesso di abnormità ha progressivamente eroso le sue connotazioni in termini meramente negativi, di figura extra ordinem non riconducibile ad alcuna fattispecie tipizzata dall'ordinamento e caratterizzata solo dalla sua rimuovibilità attraverso il rimedio impugnatorio, per assumere la più matura e positiva configurazione di patologia autonoma dell'atto processuale;
ma è altrettanto vero che, poi, a voler ricercare il nucleo fondante di tale patologia, si finisce ineluttabilmente per raccordarlo null'altro che ad un fenomeno lato sensu riconducibile alla figura dello "sviamento" od "eccesso di potere" giurisdizionale. In tale cornice di riferimento finisce, dunque, per risultare forse riduttivo circoscrivere - come pur si è ritenuto - il fenomeno della abnormità all'interno di un quadro attento esclusivamente a verificare se l'atto, tipico o atipico che sia, si iscriva pur sempre in una sequenza che realizzi la progressione della regiudicanda, giacchè anche l'atto
4 tipico, ove risulti strumentalmente piegato al soddisfacimento di funzioni “altre" e contrastanti con quelle che è chiamato a svolgere in quello specifico stadio processuale, finisce ineluttabilmente per esprimere uno "sviamento" del munus giurisdizionale e, dunque, una diretta violazione del parametro costituzionale del giusto processo regolato dalla legge».
Simili approdi, d'altra parte, non sembrano contraddetti dalla evoluzione subita dalla giurisprudenza, la quale, raccogliendo i frutti di un percorso interpretativo già tracciato a margine del precedente sistema processuale (cfr., ex multis, Cass., Sez. I,
16 dicembre 1985, Potenza;
Cass., Sez. VI, 9 dicembre 1982, Schimberni;
Cass., Sez.
I, 1 ottobre 1973, Papa), si è prevalentemente attestata nell'enucleare una nozione del provvedimento abnorme concentrata sui due profili esenziali che caratterizzano tale atipica realtà processuale: da un lato, quello della assoluta estraneità ed incompatibilità dell'atto rispetto al sistema ed al modello procedimentale coinvolto, che ne rende necessaria la immediata rimozione;
dall'altro, e come si è già sottolineato, la sostanziale imprevedibilità del fenomeno, che non consente di assegnare al silenzio serbato dal legislatore un valore ostativo ai fini della configurabilità di un diritto alla impugnazione, al quale, d'altra parte, non può che corrispondere il potere della Corte di cassazione di rilevare anche di ufficio l'anomalia del provvedimento stesso (Cass., Sez. II, 5 giugno 2003, Biagia;
Cass.,
Sez. V, 15 aprile 1999, p.m. in proc. ignoti;
Cass., Sez. III, 21 febbraio 1997, Piccoli;

Cass., Sez. VI, 22 febbraio 1995, Grasso). Per altro verso, la necessità di riservare alla elaborazione giurisprudenziale il compito di "plasmare" principi e modelli in funzione della estrema varietà della casistica processuale, è stata ben presente nel corso dei lavori preparatori del nuovo codice di rito, al punto che, la stessa Relazione al progetto preliminare (pag. 126), ha esplicitamente sottolineato - a fedele testimonianza di come tale aspetto fosse il frutto di una precisa scelta del legislatore delegato che era «rimasta esclusa l'espressa previsione dell'impugnazione dei
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provvedimenti abnormi, attesa la rilevante difficoltà di una possibile tipizzazione e la necessità di lasciare sempre alla giurisprudenza di rilevarne l'esistenza e di fissarne le

5 -caratteristiche ai fini dell'impugnabilità. Se, infatti soggiungeva la Relazione - proprio per il principio di tassatività, dovrebbe essere esclusa ogni impugnazione non prevista, è vero pure che il generale rimedio del ricorso per cassazione consente comunque l'esperimento di un gravame atto a rimuovere un provvedimento non inquadrabile nel sistema processuale o adottato a fini diversi da quelli previsti dall'ordinamento». Simili indicazioni hanno così finito per coagularsi negli enunciati cui è pervenuta la giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte, giunta ad affermare come gli stessi ricorrenti hanno ricordato - che deve ritenersi abnorme non soltanto il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del suo contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur ^essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. L'abnormità dell'atto processuale si è così affermato - può dunque riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo
(Cass., Sez. un., 10 dicembre 1997, Di Battista;
Cass., Sez. un., 24 novembre 1999,
Magnani). Pertanto - deducono i ricorrenti - avendo nella specie il giudice della udienza preliminare adottato provvedimenti che, sebbene astrattamente previsti
(ordinanza che fissa l'incidente probatorio e decreto che dispone il giudizio), risulterebbero, «per il contenuto che li caratterizza del tutto estranei al sistema normativo, a rilevare sul piano della abnormità» sarebbe, appunto, «il profilo strutturale degli atti processuali in questione, a prescindere dall'eventualità che la loro adozione determini una stasi ovvero una regressione anomala del procedimento».
Il tema devoluto è, quindi, a questo punto chiaro: occorre infatti stabilire se,
l'esercizio del "potere” di disporre l'espletamento dell'incidente probatorio nel corso della udienza preliminare determini una sorta di "sospensione funzionale” del potere di adottare i provvedimenti decisori che di quella udienza rappresentano l'epilogo, ed in particolare il decreto che dispone il giudizio. Soltanto, quindi, ove risulti sistematicamente preclusa la possibilità di un rinvio a giudizio e di una contestuale prorogatio di attribuzioni del giudice preliminare, per la celebrazione di un incidente probatorio precedentemente disposto (ma non ancora "eseguito"), potrebbe evocarsi quello sviamento od eccesso di potere che varrebbe a giustificare il ricorso alla innominata categoria della abnormità; proprio perchè atti, pur se "strutturalmente" tipici, denoterebbero (per la singolare convivenza in fasi diverse) uno strabismo funzionale, suscettibile di compromettere l'ordinario assetto della dinamica processuale. Si tratta, come è evidente, di tematica senz'altro delicata, giacchè a confondere non poco una lineare ricostruzione degli assetti sistematici, ha non poco contribuito il variegato e spesso non coerente sedimentarsi delle varie riforme e degli innesti manipolatori che sono venuti a scaturire da talune decisioni del giudice delle leggi. Occorrerà, quindi, procedere ad una disamina "diacronica" dei vari interventi, per verificare se, ed eventualmente in che misura, gli istituti che vengono qui in discorso vale a dire l'udienza preliminare e l'incidente probatorio - abbiano subito, rispetto alla originaria fisionomia loro impressa dal legislatore del codice, mutazioni di segno tale da consentire soluzioni sistematicamente esaurienti agli effetti della soluzione del quesito che qui rileva. E' infatti noto, al riguardo, come, secondo le direttive della legge di delega e le conseguenti opzioni adottate dal legislatore delegato, l'udienza preliminare fosse stata coniata, nella stesura originaria del codice, quale sede di garanzia e contraddittorio, operante, peraltro, come filtro "a maglie larghe", destinato essenzialmente a paralizzare come efficacemente si affermò
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soltanto le "domande azzardate" formulate dal pubblico ministero: tale era, infatti, la limitata portata del controllo giurisdizionale, avuto riguardo alla regola di giudizio della "evidenza" che all'inizio circoscriveva, come è noto, la possibilità di adottare la sentenza di non luogo a procedere. Al tempo stesso, e per converso, la preoccupazione di un uso distorto dell'incidente probatorio e dei pericoli che attraverso esso si potesse riedificare il soppresso impianto istruttorio (v. la Relazione al Progetto preliminare, pagg. 98 e 99), indusse il legislatore a circoscriverne la portata alle sole ipotesi di «atti non rinviabili al dibattimento», prevedendone la
7 esperibilità, a norma dell'art. 392, comma 1, soltanto «nel corso delle indagini preliminari. A colmare possibili “emergenze” che si fossero potute verificare nella fase degli atti preliminari al dibattimento, stava, poi, la previsione della possibilità di espletare gli "atti urgenti” «nei casi previsti dall'art. 392», in base alla generale disposizione dettata dall'art. 467.
Tale assetto subì, però, assai presto, sensibili mutamenti, giacchè, da un lato, la controversa regola della "evidenza", di cui prima si è detto, venne soppressa ad opera della legge 8 aprile 1993, n. 105; mentre, quanto all'incidente probatori? la Corte costituzionale, con la richiamata sentenza n. 77 del 1994, dichiarò la illegittimità costituzionale degli artt. 392 e 393, cod. proc. pen., «nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare». E' significativo porre mente alla ratio decidendi di tale sentenza. La
Corte, infatti, sottolineò come l'istituto dell'incidente probatorio fosse preordinato a consentire alle parti principali l'assunzione delle prove non rinviabili al dibattimento e cioè di quelle che, alla luce della elencazione all'epoca contenta nell'art. 392 cod. proc. pen., «si prevede che non siano differibili al dibattimento per le condizioni della persona da esaminare o perchè soggette a perdita di genuinità...o perchè il loro oggetto è inevitabilmente esposto a modificazione...o perchè ricorrono particolari ragioni di urgenza...o, infine, perchè il loro rinvio pregiudicherebbe la concentrazione del dibattimento. Dunque - osservò la Corte - l'assunzione anticipata della prova si appalesa in simili ipotesi indispensabile per l'acquisizione al processo di elementi necessari all'accertamento dei fatti e per garantire l'effettività del diritto alla prova, che sarebbe altrimenti irrimediabilmente perduta». In tale contesto, quindi, e tenuto conto della modifica nel frattempo intervenuta in merito alla soppressione della regola della "evidenza", la preclusione all'esperimento dell'incidente probatorio nella fase della udienza preliminare si rivelava priva di una ragionevole giustificazione «e lesiva del diritto delle parti alla prova e, quindi, dei diritti di azione e difesa»>. La logica, quindi, dell'innesto dell'incidente probatorio nel "corpo" della udienza
8 preliminare, riposava esclusivamente sulla esigenza di impedire la possibile dispersione di prove "non rinviabili" al dibattimento, e non certo nell'intendimento di consentire un accrescimento "istruttorio" del materiale su cui il giudice della udienza preliminare era (ed è) chiamato ad assumere le proprie determinazioni in ordine alla richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero. La circostanza, poi, che il dispositivo della sentenza costituzionale - come hanno sottolineato i ricorrenti
- facesse espresso riferimento alla possibilità che l'incidente probatorio fosse non
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soltanto richiesto, ma anche "eseguito", nella fase della udienza preliminare, non stava dunque a ^denotare alla luce della segnalata ratio posta a fondamento della
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pronuncia, che l'incidente stesso dovesse essere "terminato" durante l'udienza preliminare, giacchè i valori sottesi alla declaratoria di illegittimità costituzionale si proiettavano soltanto sul dibattimento e sulla esigenza che la prova "non rinviabile" ^fosse "^{cristallizzata}" - e quindi non dispersa o deteriorata - ante iudicium.
Ebbene, tale originaria fisionomia dell'incidente probatorio - sulla quale, va ribadito, si è venuta essenzialmente a concentrare la ragion d'essere dell'intervento operato dal giudice delle leggi - ha finito per subire mutamenti nei suoi connotati tipizzanti di così vasta portata, da far si che l'istituto risulta oggi assai difficilmente riconducibile al primitivo archetipo. Intorno al nucleo originario dell'istituto, infatti, formato dalle figure primigenie di incidente avvinte da un comune elemento ^finalistico rappresentato, come si è detto, dalla necessità di preservare fonti di conoscenza processuale rilevanti ed altrimenti deperibili si sono venute ad
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affastellare, nel tempo, singole ipotesi di assunzione anticipata della prova, ispirate a logiche ed interessi diversi, al punto che si è osservato - «la organicità del costrutto
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e la unicità del parametro della non rinviabilità al dibattimento risultano ora fortemente erosi». Tra tali ipotesi, e per quel che qui interessa, sta proprio il caso dell'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri, nonchè l'esame delle persone indicate nell'art. 210, in origine circoscritti ai casi di “urgenza" previsti nelle lettere a) e b) dello stesso art. 392, e poi, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 267 del 1997, divenuti privi di qualsiasi
9 limitazione. Un quadro, questo, la cui linearità di sistema ha finito per subire ulteriori, sensibili “contraccolpi", alla luce delle riforme indotte dalla modifica dell'art. 111
Cost. e dalla legge n. 63 del 2001, attuativa dei principi del "giusto processo", dalla quale è in particolare scaturita una nuova e “rivoluzionaria" tavola dei “dichiaranti", con un sensibile favor verso il contraddittorio dibattimentale, in luogo di quello anticipato in sede di incidente probatorio. Udienza preliminare ed incidente probatorio, quantomeno nelle ipotesi indicate nelle lettere c) e d) dell'art. 392, comma 1, cod. proc. pen. (vale a dire le ipotesi che qui interessano), si rivelano, dunque, istituti compatibili solo sul piano della relativa "convivenza" (l'uno può inserirsi nel "corpo" dell'altro), ma si presentano fra loro come segmenti processuali del tutto eterogenei, non soltanto sul piano strutturale, ma anche su quello funzionale.
E' ben vero, al riguardo, che i ricorrenti fanno appello - per contrassegnare quella che, a loro avviso, è una ontologica correlabilità tra i "risultati” dell'incidente probatorio e le decisioni che il giudice è chiamato ad adottare all'esito della udienza – alla dimensione fortemente "irrobustita" che la fase della udienza preliminare è venuta a ricevere a seguito delle modifiche introdotte, in particolare, dalla cosiddetta legge Carotti. Ed è altrettanto vero, come nei ricorsi si rammenta, che la stessa Corte costituzionale, proprio facendo leva sulla scomparsa dei caratteri di "sommarietà" che prima contrassegnavano la valutazione di merito agli effetti della decisione sulla richiesta di rinvio a giudizio, ha ritenuto che l'udienza preliminare rappresentasse, ormai, non soltanto sede "pregiudicante", rispetto alla terzietà del giudice (donde la relativa incompatibilità agli effetti del giudizio), ma anche sede "pregiudicabile”, con la conseguenza di far ritenere incompatibile rispetto alla celebrazione della udienza stessa un giudice già “compromesso" da precedenti pronunce di merito adottate nello stesso processo e sulla stessa regiudicanda (v. Corte cost., sentenza n. 224 del 2001).
Ma tutto ciò non toglie che è stata la stessa Corte costituzionale a sottolineare come, malgrado le segnalate, sensibili innovazioni, la «funzione della udienza preliminare era e resta quella di verificare - sia pure alla luce di una valutazione "contenutistica"
: più penetrante rispetto al passato l'esistenza dei presupposti per l'accoglimento
10 della domanda di giudizio formulata dal pubblico ministero, cosicchè, ad una richiesta in rito, non può non corrispondere, in capo al giudice, una decisione di uguale natura, proprio perchè anch'essa calibrata sulla prognosi di non superfluità del sollecito passaggio alla fase dibattimentale» (v. Corte cost. ordinanza n. 185 del
2001, nonchè, più di recente, la sentenza n. 384 del 2006).
La domanda di incidente probatorio per procedere all'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri, si correla, quindi, ad un diritto della parte del tutto svincolato dagli originari presupposti di "non rinviabilità” al dibattimento, ed è pertanto iscrivibile in un “segmento” di attività procedimentale funzionalmente avulso dagli scopi della udienza prelimiäre, che ne costituisce solo l'occasionale "contenitore”. L'incidente probatorio, infatti, non cessa di essere istituto destinato a proiettarsi sul futuro dibattimento, ed è, quindi, alla fase del giudizio che esso è chiamato “idealmente" e come intima ratio essendi
- a riconnettersi. Le esigenze lato sensu probatorie che, invece, sono funzionalmente coese alla fase della udienza preliminare, si soddisfano attraverso i rimedi
"integrativi" delineati dagli artt. 421-bis e 422, o attraverso le investigazioni difensive di cui agli artt. 391-bis e segg. cod. proc. pen. Dunque, poichè la "prova anticipata" ^che la parte a norma dell'art. 392, comma 1, lettera c), cod. proc. pen. - è ormai
-
sostazialmente libera di attivare anche nel corso della udienza preliminare, non può profilarsi quale elemento necessario di giudizio ai fini della definizione della udienza, ne deriva che la relativa attività di assunzione non configura, in sè per sè, un A
procedimento incidentale preclusivo agli effetti delle statuizioni sulla domanda di giudizio avanzata dal pubblico ministero, giacchè ad escludere una simile conclusione sta proprio quella profonda differenza di "scopi" che caratterizzano le rispettive attività procedimentali (quella della udienza preliminare e quella dell'incidente probatorio, nella ipotesi che viene qui in risalto), e di cui si è già diffusamente detto. Nè a far velo ad una simile ricostruzione può evocarsi la circostanza che le risultanze scaturite da un incidente probatorio “esauritosi” prima della conclusione della udienza preliminare, sarebbero utilizzabili agli effetti delle
11 relative decisioni, giacchè una siffatta eventualità pertiene esclusivamente ad evenienze di fatto, insuscettibili di incrinare i rilievi di "sistema" innanzi delineati.
Al tempo stesso, si rivelano incongrue le deduzioni svolte dal ricorrente circa una perdità di “terzietà” e di attribuzioni giurisdizionali che caratterizzerebbe la posizione del giudice, il quale, dopo essersi pronunciato sul merito della regiudicanda, attraverso la emissione del provvedimento di rinvio a giudizio,
"proseguirebbe" nella attività di assuntore della prova in sede di incidente probatorio.
Da un lato, infatti, è evidente che l'espletamento dell'incidente probatorio - proprio perchè caratterizzato da un ruolo "neutro" di garanzia, riferito esclusivamente alle modalità di assunzione della prova, da parte di un giudice che non ne deve utilizzare i risultati è sede procedimentale concettualmente non “pregiudicabile” da precedenti
-
decisioni assunte nel corso ed all'esito della udienza preliminare. Dall'altro, è del tutto evidente che, ciò che conta ai fini del munus del giudice è ^che ^il
-
provvedimento che ammette e dispone l'espletamento dell'incidente probatorio sia stato adottato nel corso della udienza preliminare, posto che la concreta assunzione dell'atto probatorio, anche dopo il rinvio a giudizio, non rappresenta altro, sul piano ordinamentale, che una naturale prorogatio dei relativi poteri.
Deve quindi condividersi l'approdo, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale, come recita la massima ufficiale, «non è abnorme il provvedimento del giudice dell'udienza preliminare il quale abbia respinto la richiesta dell'imputato volta a far attendere l'esito dell'incidente probatorio in corso prima di provvedere sulla richiesta di rinvio a giudizio, al fine di riservarsi la scelta del rito. Ed invero - ha sottolineato questa Corte - l'udienza preliminare e l'udienza di espletamento dell'incidente probatorio seguono percorsi autonomi, e l'assunzione anticipata della prova deve portarsi a termine senza determinare una dilatazione dell'udienza preliminare;
nè, del resto, l'espletamento dell'incidente probatorio preclude in alcun modo l'accesso ai riti alternativi» (Cass., Sez. VI, 15 ottobre 2003
Imbronise, mass. uff. n. 227702).
12 Alla reiezione dei ricorsi segue la declaratoria di inammissibilità degli stessi, in quanto proposti avverso provvedimenti non abnormi e, quindi, non impugnabili. I ricorrenti devono, conseguentemente, essere condannati in solido al pagamento delle spese processuali. Avuto riguardo, peraltro, alla particolare delicatezza e complessità della tematica coinvolta dagli atti di impugnativa, e, dunque, alla assenza di profili di
"colpevolezza" nella proposizione degli atti di ricorso e nella determinazione della relativa causa di inammissibilità, si reputa di non dover applicare alcuna condanna al pagamento di somme in favore della Cassa delle ammende, avuto riguardo ai principi a tal proposito affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 186 del 2000.

P. Q. M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2007
Il Consigliere estensore II Presidente
V ending DEPOSITATO IN CANCELLERIA
IL 12 MAR 2007
IL CANCELLERE
IL CANCELLIERE Angelo Maria Cangemi
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