Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 04/12/2012
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDIO Angela - rel. Consigliere - N. 3555
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 47648/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA VA, nato il [...];
avverso l'ordinanza n. 11/2011 CORTE ASSISE APPELLO di PALERMO, del 19/07/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Angela Tardio;

lette le conclusioni del Procuratore Generale, Dott. GALASSO Aurelio, che ha chiesto il rigetto del ricorso, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 19 luglio 2011 la Corte d'assise d'appello di Palermo, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza avanzata da LL AL, detenuto presso la Casa circondariale di Sulmona, volta a ottenere l'applicazione del beneficio della riduzione di un terzo della pena di anni ventitrè di reclusione, inflitta per il reato di cui all'art. 630 c.p., comma 2, con la sentenza dell'8 luglio 2003 della stessa Corte, irrevocabile l'il giugno 2004.

1.1. Il Giudice dell'esecuzione premetteva che l'istante aveva dedotto, a fondamento della sua istanza, di avere avanzato richiesta di giudizio abbreviato, respinta il 24 marzo 2000 perché il processo era "in stato d'appello" e il 13 giugno 2000 perché il processo era "nella fase della discussione finale", e che tali rigetti erano ingiustificati alla luce delle modifiche, succedutesi nel tempo, della disciplina del rito abbreviato, dovendo applicarsi la legge più favorevole ai sensi dell'art. 2 cod. pen., alla luce dei principi fissati dalla pronuncia del 17 settembre 2009 della Grande Chambre della Corte Europea dei diritti dell'uomo e dalla sentenza n. 16507 dell'11 febbraio 2010 di questa Corte.

1.2. Il Giudice rilevava, quindi, a ragione della pronuncia, che:
- le decisioni della Corte di merito, non oggetto di specifica impugnazione, erano state assunte correttamente, poiché nel primo caso non era stato ancora emesso il D.L. n. 82 del 2000, che aveva consentito la richiesta di giudizio abbreviato nella fase d'appello, e nel secondo caso ia richiesta era intempestiva;

- la rilevata intempestività della richiesta non poteva essere ritenuta superata dalla indicata pronuncia Europea, perché, in sede esecutiva, non era consentita "un'autonoma rivalutazione della legittimità dell'operato dei giudici di cognizione attraverso un'applicazione delle norme processuali o sostanziali diverse da quelle consacrate dal giudicato";
- in ogni caso, la richiesta di rito abbreviato non sarebbe stata comunque accoglibile alla luce della ratio della nomativa, poiché il beneficio, riconosciuto per un principio di economia processuale, sarebbe risultato del tutto ingiustificato quando il giudizio si fosse svolto nelle forme del giudizio ordinario e l'istruzione dibattimentale si fosse già interamente espletata.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, per mezzo del suo difensore di fiducia, LL AL, che ne chiede l'annullamento sulla base di unico motivo, con il quale deduce violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), in relazione all'art. 438 cod. proc. pen., come modificato dalla L. n.479 del 1999. Secondo il ricorrente - che richiama in diritto le leggi succedutesi nel tempo che hanno modificato la disciplina del giudizio abbreviato, e in particolare la L. 16 dicembre 2009, n. 479 e la L. 5 giugno 2000, n. 144, e deduce in fatto di avere avanzato le richieste di definizione del procedimento allo stato degli atti il 24 marzo 2000 e il 13 giugno 2000, a seguito di dette modifiche normative, nel corso del procedimento di rinvio, trattato, con riapertura della istruttoria dibattimentale, a seguito dell'annullamento disposto da questa Corte, con sentenza del 15 luglio 2002, della sentenza del 9 novembre 2000 della Corte d'assise d'appello di Palermo, e di essere stato condannato alla pena di anni ventitrè di reclusione con sentenza dell'8 luglio 2003 di detta Corte, irrevocabile l'11 giugno 2004 - la Corte d'assise d'appello è incorsa nel denunciato vizio per non avere accolto le sue richieste legittimamente avanzate nei termini e nelle forme previste dalla normativa vigente, che consentiva la "remissione in termini" anche nei giudizi che si trovavano in grado di appello.
Il diniego dell'accesso al rito abbreviato è, ad avviso del ricorrente, in contrasto con la previsione normativa dell'art. 2 cod. pen. e con il principio di legalità di cui all'art. 7 della
Convenzione EDU, che, come interpretato dalla Corte EDU con la pronuncia del 17 settembre 2009, non solo sancisce il principio della irretroattività della legge penale più sfavorevole, ma anche, implicitamente, il principio della retroattività di quella più favorevole.
Al rilievo della natura di diritto penale sostanziale, e non processuale, della disposizione di cui all'art. 442 cod. proc. pen., come chiarito da questa Corte di legittimità, e degli effetti delle sentenze della Corte Europea nei confronti delle parti in giudizio consegue, secondo il ricorrente, l'iniquità della decisione che non ha adottato la diminuente per il rito, violando gli accordi processuali e le sue legittime aspettative, e che, attenendo esclusivamente al trattamento sanzionatorio, può essere esclusivamente apprezzabile dal giudice della esecuzione.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato requisitoria scritta, chiedendo il rigetto del ricorso sulla base del rilievo dell'improprio richiamo da parte del ricorrente alla sentenza della Corte EDU del 17 settembre 2009 e del carattere procedurale della questione prospettata, ne' oggetto di motivo specifico di impugnazione, ne' mai sottoposta alla Corte Europea, ne' proponibile in sede esecutiva.

4. Il 26 novembre 2012 la difesa del ricorrente ha depositato istanza di rinvio della trattazione del procedimento, in attesa della decisione della Corte costituzionale in merito alla questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 341 del 2000, artt. 7 e 8, sollevata dalle Sezioni Unite di questa Corte con ordinanza del 19 aprile 2012, con riferimento all'art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, nel procedimento a carico di CO AL. Tale istanza è
stata disattesa per la ritenuta insussistenza di alcuna analogia tra la fattispecie oggetto di questo giudizio e quella esaminata nel diverso indicato giudizio.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Deve premettersi la ricostruzione dell'articolato quadro normativo di riferimento.

2.1. L'art. 442 c.p.p., comma 2, nel testo originario entrato in vigore il 24 ottobre 1989, disponeva che "in caso di condanna, la pena che il giudice determina tenendo conto di tutte le circostanze è diminuita di un terzo. Alla pena dell'ergastolo è sostituita quella della reclusione di anni trenta".
L'ultimo periodo di detta norma era dichiarato illegittimo, per eccesso di delega ex art. 76 Cost., con sentenza della Corte Costituzionale n. 176 del 22 aprile 1991, secondo la quale l'art. 2, punto 53, della legge di delega legislativa, conferita al governo per l'emanazione del codice di procedura penale, era da interpretare nel senso che la previsione del giudizio abbreviato riguardava solo i reati punibili con pene detentive temporanee o pecuniarie, con esclusione quindi dei reati puniti con la pena dell'ergastolo.

2.2. L'art. 442 cod. proc. pen. era successivamente modificato dalla L. 16 dicembre 1999, n. 479, art. 30, entrata in vigore il 2 gennaio 2000, con l'inserimento, al comma 2, dopo il primo periodo, della previsione che "alla pena dell'ergastolo è sostituita quella della reclusione di anni trenta", che comportava la reintroduzione della possibilità di chiedere il giudizio abbreviato anche per i reati puniti con la pena dell'ergastolo.

2.3. Interveniva, poi, il D.L. 7 aprile 2000, n. 82, convertito con modificazioni nella L. 5 giugno 2000, n. 144, entrata in vigore l'8 giugno 2010, alla stregua del cui art.

4-ter:
- le disposizioni di cui agli artt. 438 e segg. cod. proc. pen., come modificate o sostituite dalla L. n. 479 del 1999, si applicavano ai processi per i quali, sebbene fosse scaduto il termine per la proposizione della richiesta di giudizio abbreviato, non era ancora iniziata l'istruzione dibattimentale alla data di entrata in vigore della legge di conversione (8 giugno 2000);
- nei processi penali per reati puniti con la pena dell'ergastolo, in corso alla detta data, e nei quali, prima della detta data, era scaduto il termine per proporre la richiesta di giudizio abbreviato, l'imputato, nella prima udienza utile e successiva alla medesima data, poteva chiedere che il processo, ai fini dell'art. 442 c.p.p., comma 2, fosse immediatamente definito, anche sulla base degli atti contenuti nel fascicolo di cui all'art. 416 c.p.p., comma 2, e tale richiesta era ammessa se presentata nelle cadenze indicate dalla medesima norma (nel giudizio di primo grado prima della conclusione della istruzione dibattimentale;
nel giudizio di appello, qualora fosse stata disposta la rinnovazione dell'istruzione ai sensi dell'art. 603 cod. proc. pen., della istruzione stessa, e nel giudizio di rinvio, se ricorrevano dette medesime condizioni).

2.4. Con il successivo D.L. 24 novembre 2000, n. 341, entrato in vigore il 24 novembre 2000, convertito con modificazioni nella L. 19 gennaio 2001, n. 4, entrata in vigore il 21 gennaio 2001, venivano emesse alcune disposizioni di interpretazione autentica, e in particolare:
- con l'art. 7, comma 1, era specificato che l'espressione "pena dell'ergastolo", contenuta nell'art. 442 c.p.p., comma 2, ultimo periodo, doveva intendersi riferita all'ergastolo senza isolamento diurno;

- con l'art. 7, comma 2, era aggiunto all'art. 442 c.p.p., comma 2, il periodo: "Alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella dell'ergastolo";
- con l'art. 8, comma 1, era stabilito che, nei processi penali in corso alla data di entrata in vigore dello stesso decreto (24 novembre 2000), nei casi in cui era applicabile o era stata applicata la pena dell'ergastolo con isolamento diurno, se veniva formulata la richiesta di giudizio abbreviato, ovvero la richiesta di cui al D.L. n. 82 del 2000, art.

4-ter, comma 2, convertito, con modificazioni,
nella L. n. 144 del 2000, l'imputato poteva revocare la richiesta nel termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (21 gennaio 2001), e il processo riprendeva secondo il rito ordinario dallo stato in cui esso si trovava al momento della proposizione della richiesta.

3. Sui temi sollevati in ricorso sono intervenute decisioni della Corte Europea dei diritti dell'uomo e di questa Corte.

3.1. La Corte EDU, con sentenza del 17 settembre 2009, ha accolto il ricorso proposto da CO contro l'Italia, e, tra l'altro, ha ravvisato un nuovo profilo di tutela del principio di legalità convenzionale di cui all'art. 7 Convenzione EDU, che "non sancisce solo il principio della irretroattività delle leggi penali più severe, ma anche, e implicitamente, il principio della retroattività della legge penale meno severa", nella misura in cui va a incidere sulla configurabilità del reato o sulla specie e sulla entità della pena (paragrafo 109, prima parte); ha rimarcato che "questo principio si traduce nella norma secondo cui, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all'imputato" (paragrafo 109, seconda parte); ha affermato il principio che l'art. 442 c.p.p., comma 2, è "una disposizione di diritto penale materiale riguardante la severità della pena da infliggere in caso di condanna secondo il rito abbreviato" (paragrafo 113), e ha rilevato che l'applicazione retroattiva delle nuove regole di determinazione della pena introdotte dal D.L. n. 341 del 2000 per il giudizio abbreviato, avendo deluso il legittimo affidamento riposto dall'interessato (CO), in sede di scelta del rito, su una riduzione di pena, ha violato l'art. 7 della Convenzione (paragrafo 115).

3.2. Questa Corte, intervenendo a sezioni unite, ha affermato che le decisioni della Corte EDU, che evidenziano una situazione di oggettivo contrasto - non correlata in via esclusiva al caso esaminato - della normativa interna sostanziale con la Convenzione EDU, assumono rilevanza anche nei processi diversi da quello nel cui ambito è intervenuta la medesima pronuncia, con conseguente astratta applicabilità in fattispecie identiche della regola di giudizio di portata generale enunciata, in linea di principio, dalla decisione adottata dal giudice Europeo per il caso CO (Sez. U, n. 34472 del 19/04/2012, dep. 10/09/2012, CO, Rv. 252932), e ha puntualizzato che l'operatività della regola della retroattività della lex mitior, con specifico riferimento alla disciplina del giudizio abbreviato, "non può essere ancorata, per individuare la disposizione che prevede la pena più mite, al mero dato formale delle diverse leggi succedutesi tra la data di commissione dei reati e la pronuncia della sentenza definitiva, ma presuppone la coordinazione di tale dato, di per sè neutro, con le modalità e con i tempi di accesso al rito speciale, da cui direttamente deriva, in base alla legge vigente, il trattamento sanzionatorio da applicare" (Sez. U, n. 34233 del 19/04/2012, dep. 07/09/2012, Giannone, Rv. 252932).
La seconda pronuncia, nel l'affermare l'indicato principio di diritto, ha rimarcato non solo che gli aspetti processuali del giudizio abbreviato sono strettamente collegati con gli aspetti sostanziali, tali essendo quelli relativi alla diminuzione o alla sostituzione della pena, ma anche che l'individuazione della pena da applicare, in sede di giudizio abbreviato, per i reati punibili in astratto con l'ergastolo, senza o con l'isolamento diurno, è condizionata al verificarsi di "una fattispecie complessa, integrata dalla commissione di tale tipo di reati e dalla richiesta di accesso al rito speciale da parte dell'interessato", e ha sottolineato che a tale richiesta conseguono la cristallizzazione del trattamento sanzionatorio vigente al momento della sua proposizione, l'applicazione del principio di ultrattività della pregressa lex mitior e la tutela del legittimo affidamento dell'interessato nello svolgimento del giudizio secondo le regole previste.

4. Tanto premesso in diritto, si rileva che, nel caso di specie, secondo la ricostruzione fattuale operata con l'ordinanza impugnata sulla scorta delle stesse deduzioni difensive:
- LL AL ha avanzato nel corso del giudizio di rinvio celebratosi a suo carico, dopo la sentenza di annullamento resa da questa Corte il 15 luglio 2002, due richieste di essere giudicato con il rito abbreviato, rispettivamente in data antecedente e successiva alla emissione del D.L. n. 82 del 2000, convertito con modificazioni nella L. n. 144 del 2000;
- entrambe le richieste sono state respinte, la prima il 24 marzo 2000 perché il processo era "in stato d'appello" e la seconda il 13 giugno 2000 perché il processo era "nella fase della discussione finale";
- il predetto è stato, quindi, condannato, all'esito del giudizio ordinario, alla pena di anni ventitrè di reclusione con sentenza dell'8 luglio 2003, irrevocabile l'11 giugno 2004. 5. Alla stregua di dette emergenze in diritto e in fatto, il ricorso nei termini proposti da LL AL è infondato, pur imponendosi una motivazione in parte diversa, ai sensi dell'art. 619 cod. proc. pen., da quella adottata nella decisione impugnata.

5.1. La Corte ha, infatti, rilevato, anche con argomentazioni riferite alla correttezza delle decisioni di merito, che, a fronte del rigetto delle richieste di giudizio abbreviato disposto nel giudizio di cognizione con decisione non oggetto di specifica impugnazione, non poteva essere operata in sede di incidente di esecuzione, deputato all'esame della efficacia del titolo in relazione alla sua validità formale, una rivalutazione della legittimità dell'operato del giudice di cognizione applicando norme processuali o sostanziali diverse da quelle consacrate dal giudicato, e ha aggiunto che il beneficio, del quale ha escluso l'accoglibilità, "risulterebbe del tutto ingiustificato allorché il giudizio si sia svolto nelle forme del giudizio ordinario e l'istruzione dibattimentale sia stata già interamente espiata".

5.2. In tal modo, non si è fatta coerente osservazione del dato processuale pacifico e di essenziale rilevanza, rappresentato dalla celebrazione del giudizio con le forme del rito ordinario, pur incidentalmente rilevato, In conseguenza della mancata ammissione del ricorrente al rito abbreviato secondo le regole processuali del tempo.
Deve al riguardo valorizzarsi, richiamando il quadro sistematico discendente dai richiamati arresti giurisprudenziali sopravvenuti alla decisione impugnata, il difetto dei presupposti di operatività del principio della lex mitior per non esservi stato accesso del ricorrente al rito abbreviato, non ammesso, nell'unica fase processuale, quella della cognizione, cui la vicenda dell'ammissione al rito appartiene per l'intero e in via esclusiva, e per essersi, per l'effetto, svolto e definito il giudizio di cognizione nelle forme del rito ordinario.
La circostanza che siano mancate l'ammissione al giudizio abbreviato e la pronuncia della sentenza di condanna con le forme per esso previste ne' consente di agganciare gli aspetti sostanziali del rito, relativi alla determinazione della pena, a quelli processuali, ne' consente di discutere, in fase esecutiva, in ordine al trattamento sanzionatorio spettante all'interessato, nella successione delle leggi intervenute tra la data della commissione del reato e quella della pronuncia della sentenza definitiva e incidenti sulla pena da infliggere in caso di giudizio abbreviato.
Sotto il primo profilo, infatti, l'aspetto sostanziale della individuazione della pena sostitutiva da applicare in sede di giudizio abbreviato suppone il contestuale concorso della commissione di un reato punibile in astratto con l'ergastolo e la richiesta di accesso al rito da parte dell'interessato, e, sotto il secondo profilo, il dato normativo dei successivi interventi legislativi deve coordinarsi con l'accesso al rito speciale, che presuppone, e con le sue modalità e i suoi tempi.

5.3. Non si pone, pertanto, nella specie, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, alcun problema di successione di leggi penali sostanziali nel tempo, ne' rileva stabilire la valenza dei principi enunciati dalla Corte EDU con la richiamata decisione del 17 settembre 2009, concernente una situazione sostanziale e processuale ben diversa, ne' è configurarle alcun legittimo affidamento del ricorrente allo svolgimento del processo secondo le regole del giudizio abbreviato, cui non ha avuto accesso, e all'applicazione di una sanzione ridotta e minore.

5.4. Neppure può, infine, fondatamente sostenersi che la regola della retroattività della lex mitior, fissata dall'art. 7, par. 1, della Convenzione EDU, possa essere apprezzata dal giudice della esecuzione e trovare quindi applicazione anche in presenza del giudicato.
L'indicata sentenza, come già rilevato sub 3.1, ha puntualizzato che, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli (paragrafo 109, seconda parte), escludendo, attraverso il riferimento alle (sole) leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia definitiva, che il principio in questione sia destinato a operare oltre il limite del giudicato, diversamente da quanto è previsto, nel nostro ordinamento, dall'art. 2 c.p., commi 2 e 3 (sent. n. 236 del 2011 Corte Cost., massima n. 35793), che non rileva quando, come nel caso di specie, il trattamento penale di favore rappresenta una ricaduta di tipo sostanziale dell'applicazione di disposizione processuale per effetto di un evento pure processuale, rappresentato dalla operata scelta, da parte dell'interessato, di accedere al rito semplificato, connotato da una struttura probatoria eventuale e contratta, e opera se sussistono i presupposti e sono rispettate le forme del detto rito.

6. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.
Al rigetto del ricorso segue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2013