Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARIO CORDA - Presidente -
Dott. ROSARIO DE MUSIS - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. MARIO CICALA - Consigliere -
Dott. SALVATORE DI PALMA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SCARPA GALILEO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CAMPO MARZIO 69, presso l'avvocato D. CONTI, rappresentato e difeso dall'avvocato MARIO GIANTIN, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO DITTA COSTRUZIONI A. USODIMARE di BA OR & C.;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 06528/97 proposto da:
FALLIMENTO COSTRUZIONI A. USODIMARE Sas di BA OR & C., in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MASCAGNI 154, presso l'avvocato PAOLO VITUCCI, rappresentato e difeso dall'avvocato RENZO GAMBATO, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
SCARPA GALILEO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 188/97 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 29/01/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/10/98 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Giantin, che si riporta al ricorso chiedendo l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto dell'incidentale;
udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Vitucci, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento dell'incidentale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. Svolgimento del processo
Con citazione notificata l'8 giugno 1991 il signor AL PA dichiarò:
Che il 24 marzo 1989 aveva stipulato con la società OD (all'epoca ancora in bonis) un contratto preliminare per la compravendita di un appartamento, contratto registrato il 17 dicembre 1990;
Che, in esecuzione di tale preliminare, aveva versato un acconto di lire cento milioni;

Che la promittente venditrice non aveva provveduto al trasferimento dell'immobile nel termini stabiliti ed anzi era stata dichiarata fallita dal tribunale di Venezia con sentenza del 31 gennaio 1991. Ciò premesso, convenne in giudizio davanti al tribunale di Venezia la curatela del fallimento della "Costruzioni A. OD s.a.s. di BA GI & C.", chiedendo la pronuncia di una sentenza che, ai sensi degli artt. 72 L.F. e 2932 c.c., disponesse il trasferimento ad esso PA dell'immobile oggetto del preliminare. Instaurato il contraddittorio, il curatore si oppose all'accoglimento della domanda, in particolare rilevando che il preliminare si era sciolto per effetto della scelta, in tal senso effettuata dal medesimo curatore al sensi dell'art, 72 quarto comma L.F., e chiedendo in via riconvenzionale la condanna dell'attore al risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. Nel corso del processo lo PA formulò istanze istruttorie e sollevò questione di legittimità costituzionale dell'art. 72 L.F. All'esito del giudizio il tribunale, con sentenza depositata l'8 febbraio 1993), respinta la questione di legittimità costituzionale rigettò la domanda osservando che, in seguito all'esercizio da parte del curatore fallimentare della facoltà di sciogliersi dal contratto de quo, doveva ritenersi preclusa al promissario acquirente la possibilità di esercitare nel confronti del convenuto diritti ed azioni derivanti dal contratto ormai risolto, potendo lo PA soltanto far valere il proprio credito (derivante da eventuali acconti versati) nel passivo fallimentare, nelle forme di legge. Su impugnazione principale dello PA e incidentale del fallimento (in ordine al mancato accoglimento della domanda ex art, 96 c.p.c.) la Corte di appello di Venezia, con sentenza n. 188/97 depositata il 29 gennaio 1997 e notificata il successivo 25 febbraio, rigettò entrambi i gravami e condannò l'appellante principale al pagamento delle spese del grado, considerando:
Che la questione di legittimità costituzionale dell'art. 72 L.F. (nella parte in cui attribuisce al solo curatore la facoltà di scegliere tra l'esecuzione e lo scioglimento del contratto, per asserito contrasto con l'art. 3 Cost.), riproposta dall'appellante principale, era nella specie irrilevante, in quanto lo PA aveva formulato soltanto una domanda di adempimento, e comunque andava dichiarata manifestamente infondata (come già rilevato dal primi giudici), non essendo ravvisabile disparità di trattamento per la palese diversità di posizioni tra il singolo creditore istante e l'ufficio fallimentare, avuto riguardo ai noti Fini pubblicistici perseguiti da quest'ultimo;
Che la domanda di esecuzione ex art. 2932 c.c. non poteva trovare ingresso, perché il fallimento era intervenuto prima della stipula del contratto definitivo, il curatore aveva legittimamente esercitato la facoltà di sciogliersi dal preliminare e tali rilievi rendevano la pretesa azionata destituita di fondamento;

Che andava del pari rigettato l'appello incidentale, non ravvisandosi nella specie i presupposti dall'art. 96 c.p.c,, con particolare riguardo alla sussistenza del danno contemplato da tale norma;

Che l'esito complessivo del giudizio giustificava la condanna dello PA al pagamento delle spese del grado.
Contro la suddetta sentenza il signor AL PA ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi illustrati con memoria. Il fallimento della "Costruzioni A. OD s.a.s. di BA GI & C.", in persona del curatore dott. Maurizio Fumo, resiste con controricorso e propone, altresì, ricorso incidentale. Motivi della decisione
Il ricorso principale e quello incidentale, proposti contro la medesima sentenza, devono essere riuniti a norma dell'art. 335 c.p.c. Con il primo mezzo di cassazione lo PA, denunziando violazione dell'art. 170 (recte: 360) n. 3 e 5 c.p.c. in relazione all'art. 72 co. 4^ L.F. e all'art. 3 della Costituzione, sostiene che la corte territoriale avrebbe erroneamente disatteso la domanda del ricorrente. Egli avrebbe chiesto di eseguire il contratto di compravendita;
e - "strumentalmente" - avrebbe chiesto di rimuovere la norma recata dall'art. 72 quarto comma L.F., siccome in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, che garantisce la parità di diritti tra i cittadini.
La decisione impugnata avrebbe creduto di intravedere l'inesistenza di una domanda di merito, che invece era stata formulata, ed avrebbe trascurato di considerare che la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sarebbe stata rivelata da una soggettiva equiparazione delle parti contraenti, ancorché il compratore (recte: il venditore) fosse stato dichiarato fallito, - "consentendo la norma - assenta illegittima - la facoltà di scelta tra l'esecuzione e lo scioglimento del contratto ad una sola delle parti, negligendo l'altro contraente con violazione del principio di eguaglianza, di ragionevolezza, una volta ritenuto che l'esigenza della curatela, in quanto avente contenuto di liquidazione giudiziaria nell'interesse dei creditori, mal si poneva quale presupposto di legittimità di confiscare la medesima scelta all'acquirente, ove l'esecuzione del contratto costituisce una opportunità economicamente apprezzabile per lo stesso venditore, quantunque fallito, e quindi per la subentrata curatela, ritenuto che l'ente impersonale (associazione o amministrazione giudiziale) come la curatela fallimentare, subiscono con la citata norma costituzionale (art. 3) parità di trattamento con i singoli e non il contrario, siccome assunto dalla corte territoriale". Le menzionate censure, che si è ritenuto di riassumere nei termini suddetti (presentando esse taluni passaggi argomentativi per vero poco chiari), non sono fondate.
Non è esatto, in primo luogo, che la sentenza impugnata abbia "creduto di intravedere l'inesistenza di una domanda di merito che invece è stata espressamente formulata". La corte veneziana ha bene individuato la domanda proposta dallo PA, qualificandola come domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, al sensi dell'art. 2932 c.c. (il che trova riscontro nella stessa narrativa del ricorso per cassazione). E di tale domanda ha correttamente ritenuto l'infondatezza, dal momento che il curatore (del fallimento del promittente venditore) aveva esercitato la facoltà di sciogliersi dal preliminare al sensi dell'art. 72 quarto comma della legge fallimentare, sicché, evidentemente, era venuto meno il titolo giustificativo dell'azione ex art. 2932 cit. Nel quadro suddetto s'inserisce la questione di legittimità costituzionale dell'art. 72 quarto comma L.F., sollevata dal ricorrente per asserito contrasto con l'art. 3 della Costituzione. La corte territoriale ha ritenuto tale questione non rilevante, perché lo PA aveva chiesto l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre e non lo scioglimento del preliminare. Comunque ne ha posto in luce anche la manifesta infondatezza, escludendo che l'art. 72 quarto comma L.F. possa dar luogo ad una disparità di trattamento.
Il collegio, di fronte alla questione qui novellamente proposta, deve condividere le conclusioni dei giudici di merito, per quanto concerne la manifesta infondatezza della questione medesima (in ogni caso assorbente ai fini della decisione).
Invero, può ipotizzarsi una rilevanza della questione, sui presupposto che un'eventuale declaratoria d'illegittimità costituzionale conduca a rimuovere dall'art. 72 cit. la facoltà di scelta attribuita al solo curatore, così sopprimendo li dettato normativo di cui quest'ultimo si è avvalso per sciogliere il fallimento dall'obbligo di dare esecuzione ai preliminare. Ma, superato questo profilo, rimane il dato incontestabile che non può essere ravvisata alcuna disparità di trattamento, costituzionalmente apprezzabile, nel dettato dell'art. 72 quarto comma della legge fallimentare. La ratio di tale norma è nel rilievo che nella fattispecie in esame non si tratta soltanto di dare o meno esecuzione ad un contratto già concluso (è noto che il contratto preliminare, ancorché strumentalmente preordinato alla stipula del definitivo ed al conseguente trasferimento del diritto, comporta soltanto l'obbligo di prestare successivamente il consenso rilevante al fini negoziali veri e propri), ma di formare una volontà negoziale ancora da manifestare e che quindi non può essere imposta al fallimento. L'ufficio fallimentare, cui incombe l'esigenza (venata anche da aspetti pubblicistici) di tutelare gli interessi della massa creditoria, deve poter scegliere se subentrare o meno nel rapporto di carattere preparatorio posto in essere dal fallito, e che potrebbe rivelarsi pregiudizievole per quegli interessi.
Nel quadro di tali considerazioni appare dunque ragionevole la previsione normativa e non si prospetta alcuna disparità di trattamento in violazione dell'art. 3 della Costituzione, in quanto non possono esser collocate sullo stesso piano le posizioni del singolo contraente e quelle dell'ufficio fallimentare. Detto ufficio, invero, mira a conservare, nell'interesse della massa dei creditori, la garanzia costituita dal patrimonio del debitore fallito ed a realizzare la par condicio, che potrebbe essere alterata qualora il fallimento fosse costretto a subire un'azione esecutiva individuale qual è quella disciplinata dall'art. 2932 c.c. In tale prospettiva si giustifica il potere di scelta attribuito al curatore e dalle esposte considerazioni discende la manifesta infondatezza della sollevata questione di legittimità costituzionale.
Con il secondo mezzo di cassazione il ricorrente denunzia violazione dell'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. in relazione all'art. 293 )2 c.c. Il motivo è formulato come segue:
"La corte territoriale ha malamente interpretato l'esistenza degli elementi probatori relativi alla formazione del contratto preliminare, antecedente alla dichiarazione di fallimento, gli elementi costitutivi delle prestazioni effettuate dal ricorrente e come tali idonei a determinare il compimento delle attività contrattuali prevedute nel contratto;
ha contraddittoriamente interpretato che la domanda chiaramente diretta ad eseguire il contratto preliminare mediante emanazione di sentenza che tenesse luogo del contratto definitivo non sussistesse nella specie controversa.
Queste posizioni determinano il vizio di illegittimità sopra rilevato e si chiede anche sotto questo profilo la cassazione della sentenza impugnata".
Il motivo deve essere dichiarato inammissibile perché del tutto generico, onde esso elude la funzione (propria del motivo di ricorso per cassazione) di determinare e limitare l'oggetto del giudizio di questa corte.
Fermo il punto che la corte territoriale non ha affatto affermato l'insussistenza della domanda di merito (in proposito si rinvia a quanto esposto esaminando il primo mezzo), non sono stati chiariti gli errori ermeneutici in cui essa sarebbe incorsa circa gli "elementi probatori" (non indicati) relativi alla formazione del contratto preliminare e gli "elementi costitutivi" delle prestazioni effettuate dal ricorrente. Non è dato cogliere, quindi, il significato delle critiche mosse, in parte qua, alla sentenza impugnata, che svolge sull'infondatezza della domanda un percorso argomentativo chiaro e correttamente ancorato alla normativa vigente. Conclusivamente, il ricorso principale deve essere respinto. Con l'unico mezzo del ricorso incidentale la curatela del fallimento censura la sentenza impugnata per avere respinto la domanda di condanna dello PA al risarcimento del danno per responsabilità processuale, a norma dell'art. 96 c.p.c. Infatti il curatore avrebbe dichiarato di avvalersi dello scioglimento ex art. 72 quarto comma L.F. ancor prima della propria costituzione in giudizio, sicché lo PA avrebbe insistito nella pretesa pur essendo consapevole del proprio torto.
Sul punto la corte territoriale avrebbe affermato l'infondatezza dell'appello incidentale, "non sussistendo in specie i presupposti richiesti al riguardo dall'art. 96 c.p.c., con particolare riguardo alla ricorrenza del danno di cui a tale norma".
In tal guisa, peraltro, la corte territoriale non avrebbe spiegato le ragioni del proprio convincimento. li che basterebbe ad integrare il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di diritto (art.360 n. 3 c.p.c. in relazione all'art. 96 c.p.c.) e quello di omessa o insufficiente motivazione(art. 360 n. 5 c.p.c. in relazione all'art.96 c.p.c.), tenendo presenti le ragioni addotte dal fallimento nelle difese davanti al giudici di merito.
Invero, quanto al presupposto della consapevolezza del torto, il fallimento avrebbe dedotto: che il curatore aveva dichiarato l'opzione per lo scioglimento fin dall'udienza di prima comparizione davanti al tribunale confermandola nella comparsa di costituzione e risposta;
che il disposto dell'art. 72 quarto comma L.F. non lasciava dubbi, una volta esercitata l'opzione per lo scioglimento, sull'infondatezza della domanda;
che il ricorrente in questa aveva insistito, formulando, in sede di precisazione delle conclusioni, l'eccezione d'illegittimità costituzionale, la cui manifesta infondatezza sarebbe apparsa evidente alla luce della consolidata giurisprudenza costituzionale sul principio di eguaglianza. Quanto al danno il fallimento avrebbe osservato: che la pendenza della domanda di esecuzione in forma specifica (e la sua trascrizione da effettuare anche d'ufficio nell'eventuale inerzia dell'attore) avrebbe ritardato e continuerebbe a ritardare le operazioni di liquidazione dell'attivo da parte dell'ufficio fallimentare, con grave danno per la massa dei creditori;
che per l'entità del danno (liquidabile anche d'ufficio) sarebbero stati corretti ed equi i riferimenti al tasso attivo riconosciuto dagli istituti bancari sul depositi giudiziari dei curatori (obbligatori a norma dell'art. 34 L.F.), al valore dell'appartamento non finito dall'impresa, al periodo di tempo corrente tra la notifica della citazione in primo grado e il deposito della sentenza definitiva. Questi riferimenti avrebbero consentito di quantificare il danno, con semplice operazione aritmetica, in lire 44.100.000, più lire 20.137 pro die fino alla definizione del giudizio.
Alla stregua di tali considerazioni entrambi i presupposti per la condanna risarcitoria ex art. 96 c.p.c. si sarebbero dovuti riconoscere e non negare. La relativa pronuncia potrebbe essere emessa anche in questa sede, ai sensi dell'art. 384 c.p.c. nel testo novellato.
Il ricorso incidentale è fondato, nel sensi in prosieguo indicati. La corte di merito, la quale - in presenza della pretesa risarcitoria del fallimento - non ha compiuto alcuna indagine sulla sussistenza dell'elemento soggettivo, pur richiesto (con gradi diversi) dal primo e dal secondo comma dell'art. 96 c.p.c., si è limitata a respingere la suddetta pretesa affermando l'insussistenza dei presupposti indicati dalla norma ora citata con particolare riguardo alla ricorrenza del danno di cui a tale norma, ancorché il fallimento già con la comparsa di risposta in secondo grado (v. le relative conclusioni) avesse ancorato il danno medesimo al ritardo nella liquidazione dell'attivo.
La perentoria quanto sommaria affermazione ora ricordata non spiega però in alcun modo le ragioni del convincimento in essa espresso, non dà conto (sia pur concisamente) del percorso argomentativo che dovrebbe sostenerlo e si risolve quindi in una carenza di motivazione, che fa incorrere la sentenza impugnata nel vizio di cui all'art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c. S'impone, conseguentemente, un nuovo esame sul punto in contestazione, onde la sentenza per questo profilo deve essere cassata.
Non può essere accolta, invece, l'istanza di decisione nel merito ex art. 384 primo comma c.p.c. (nel testo novellato dall'art. 66 della legge 26 novembre 1990 n. 353), perché la cassazione non avviene per violazione o falsa applicazione di norme di diritto bensì per difetto di motivazione, in relazione al quale peraltro s'impongono nuovi accertamenti di fatto che restano affidati al giudice di merito.
La causa va quindi rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Venezia, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, accoglie il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al profilo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Venezia anche per le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima civile della Corte suprema di cassazione, il 21 ottobre 1998. Depositato in Cancelleria il 24 febbraio 1999