Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GIULIANO - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - rel. Consigliere -
Dott. MARIO FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CONDOMINIO DI VIA COLONELLO LAHALLE 24 NAPOLI, in persona dell'Amministratore dott. Antonio Liguori, elettivamente domiciliato in ROMA VIA VALADIER 33, presso lo studio dell'avvocato ANNECCHINO MARCO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DE OS DR, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CASORIA 38, presso lo studio dell'avvocato MERCOGLIANO GIOVANNI, difesa dall'avvocato PELUSO VINCENZO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1774/98 del Tribunale di NAPOLI, emessa il 3/12/1997, depositata il 27/02/98; R.G. 1196/1996, udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/11/00 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

udito l'Avvocato MARCO ANNECCHINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 9.12.1995, AL De SA intimava al Condominio di Via Colonnello Lahalle n. 24 licenza per finita locazione in relazione al l'appartamento, di sua esclusiva proprietà, adibito ad alloggio del portiere, e lo citava contestualmente per la convalida davanti al Pretore di Napoli. Il Condominio si opponeva eccependo il vincolo di destinazione gravante sull'immobile; deduceva che l'appartamento era stato adibito ad alloggio del portiere dalla S.r.l. SICE, costruttrice dello stabile ed unica proprietaria, che, successivamente, con espressa clausola del regolamento di condominio, trascritto il 3.5.1962, se ne era riservata la proprietà, ed aveva sempre mantenuto tale destinazione, anche dopo la successiva alienazione ad NG De SA, che l'aveva a sua volta trasferito all'intimante.
Il pretore negava l'ordinanza di rilascio e, definendo il giudizio, con sentenza del 5.11.1996, rigettava la domanda, sul rilievo che l'immobile, di esclusiva proprietà dell'intimante, era gravato da vincolo reale di destinazione ad alloggio del portiere, costituito dalla società costruttrice, che all'intimante non era consentito far cessare unilateralmente.
Pronunciando sull'appello della De SA, al quale aveva resistito il Condominio, il Tribunale di Napoli, con sentenza del 27.2.1998, lo accoglieva e per l'effetto dichiarava cessata la locazione;
condannava il Condominio al rilascio;
compensava le spese. Considerava che l'art. 5 del regolamento di condominio predisposto dalla società costruttrice - secondo cui "restano di proprietà esclusiva (della società) l'appartamento dove è ospitato il portiere del fabbricato ..." - non consentiva di evincere la chiara volontà di apporre sul bene un vero e proprio vincolo reale di destinazione, dovendosi invece attribuire alla menzionata formula la sola funzione di individuare il bene oggetto di riserva di proprietà.
Avverso la sentenza il Condominio ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi.
Ha resistito, con controricorso, la De SA.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo viene eccepito il difetto di integrità del contraddittorio, per non essere stati evocati in giudizio tutti i singoli condomini, soggetti attivi dell'eccepita obbligazione propter rem gravante sull'immobile di proprietà esclusiva della resistente.

1.1. L'eccezione è inammissibile in quanto non corredata dall'indicazione dei nominativi dei singoli soggetti nei cui confronti avrebbe dovuto essere instaurato il contraddittorio.

2. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 817 ss., 1027 ss., 1117, 1362 ss., 1489, 1571, 2643 ss., 2727 ss. c.c., nonché difetto di motivazione, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.. Il ricorrente, premesso che l'art. 1117 c.c. pone una presunzione di comunione, salvo che il contrario non risulti dal titolo, in relazione ai "locali per la portineria e l'alloggio del portiere" (indicati nel n. 2), afferma che, qualora i detti locali, in virtù di titolo contrario alla presunzione di proprietà comune, appartengano ad un solo condomino, su di essi, in ragione della destinazione ad un servizio comune, deve ritenersi che gravi un onere, che è una vera e propria servitù, a vantaggio degli altri appartamenti.
Rileva che nella specie era ravvisabile tale ipotesi, atteso che integra il titolo contrario l'art. 5 del regolamento di condominio, recante riserva di proprietà, a favore della società costruttrice ed unica proprietaria, dell'appartamento "dove è ospitato il portiere".
Deduce che erroneamente il tribunale ha ritenuto di dover ricercare nel richiamato art. 5 del regolamento di condominio il titolo costituivo del vincolo pertinenziale tra l'appartamento adibito ad alloggio del portiere e gli altri appartamenti. Sostiene che, essendo l'appartamento già adibito ad alloggio del portiere al momento della formazione del condominio, in virtù della destinazione precedentemente compiuta dall'unico proprietario originario del fabbricato, competeva al tribunale unicamente di apprezzare se dalla clausola n. 5 del regolamento, e dai singoli atti di vendita che espressamente la richiamavano, trasparisse l'intenzione della società costruttrice (non già di costituire il vincolo, ma) di sopprimere tale preesistente destinazione al servizio comune, risultante già in corso di svolgimento dal tenore della predetta clausola, nella quale l'immobile è designato come "appartamento dove è ospitato il portiere del fabbricato".

2.1. Il motivo è fondato.
Questa S.C. ha avuto modo di statuire, in argomento, che le parti dell'edificio condominiale (locali per la portineria e per l'alloggio del portiere ecc.) indicate al n. 2 dell'art. 1117 c.c. - che al pari di quelle indicate ai nn. 1 e 3 dello stesso articolo sono oggetto di proprietà comune se il contrario non risulta dal titolo - sono anche suscettibili, a differenza delle parti dell'edificio di cui ai citati nn. 1 e 3 di utilizzazione individuale in quanto la loro destinazione al servizio collettivo dei condomini non si pone in termini di assoluta necessità. Pertanto, in relazione ad esse occorre accertare nei singoli casi se l'atto che le sottrae alla presunzione di proprietà comune contenga anche la risoluzione o il mantenimento del vincolo di destinazione derivante dalla loro natura, configurandosi nel secondo caso l'esistenza di un vincolo obbligatorio propter rein fondato su una limitazione del diritto del proprietario e suscettibile di trasmissione in favore dei successivi acquirenti dei singoli appartamenti anche in mancanza di trascrizione (Cass. n. 3910/78; n. 5167/86; n. 11068/96). Nella specie la suindicata indagine è del tutto mancata. Il tribunale ha infatti ritenuto di dover accertare se la società costruttrice, nel formare, con l'art. 5 del regolamento di condominio da essa predisposto nel 1962 (e richiamato negli atti di vendita dei singoli appartamenti dello stabile), il titolo contrario alla presunzione di proprietà comune del l'appartamento adibito ad alloggio del portiere, avesse inteso "costituire" il vincolo di destinazione, ed il conseguente rapporto pertinenziale tra il detto alloggio e gli altri appartamenti. laddove avrebbe dovuto indagare se, con la menzionata clausola (secondo la quale "Resta di esclusiva proprietà della società costruttrice l'appartamento dove è ospitato il portiere del fabbricato"), avesse inteso "mantenere o risolvere" il vincolo di destinazione derivante dalla già attuata destinazione dell'unità immobiliare all'uso comune quale alloggio del portiere.

3. L'impugnata sentenza va pertanto cassata con rinvio ad altro giudice che provvederà a svolgere la detta indagine.

4. Vanno dichiarati assorbiti il terzo motivo, recante censura al rigetto di argomentazione svolta dall'appellante in via subordinata, ed il quarto motivo, con il quale si critica la qualificazione del rapporto di locazione ravvisato dal tribunale.

5. Il giudice di rinvio, che si designa, a seguito dell'istituzione del giudice unico di primo grado di sposta con il d.lgs. n. 51 del 1998, nella Corte d'appello di Napoli, quale attuale giudice di pari grado di quello che ha reso la sentenza impugnata in sede di appello, provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo;
rigetta il primo;
dichiara assorbiti il terzo ed il quarto;
cassa in relazione e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Napoli.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di Cassazione, il 16 novembre 2000. Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2001