Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo GI - Presidente - del 12/12/2013
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 2124
Dott. IANNELLI Enzo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - Consigliere - N. 25446/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI BRESCIA;

nei confronti di:
FR RT N. IL 17/04/1976;
avverso la sentenza n. 2771/2012 CORTE APPELLO di BRESCIA, del 05/03/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 12/12/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMILIO IANNELLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Salzano Francesco, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 28/09/2011 il Tribunale di Brescia condannava RA ER alla pena di mesi 6 di reclusione ed Euro 200 di multa perché riconosciuto colpevole del delitto di furto aggravato di una confezione del farmaco RI di proprietà dell'amministrazione penitenziaria, previa concessione delle attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante e alla recidiva, assolvendo invece il coimputato Di EO GI, assistente di polizia penitenziaria della casa circondariale di Brescia ove il furto era avvenuto, per non aver commesso il fatto. Il primo giudice, dopo aver esposto analiticamente i risultati dell'attività istruttoria dibattimentale, era giunto alla conclusione che la boccetta vuota di RI (uno psicofarmaco) rinvenuta il 16 luglio 2008 nel corso di una perquisizione all'interno della cella del RA, unitamente ad una bottiglietta d'acqua che odorava di farmaco, era stata sottratta dall'infermeria del carcere verosimilmente dallo stesso RA, che poteva aver approfittato del fatto che tale farmaco era custodito - come tutti quelli di uso giornaliero - in una vetrinetta della sala visite lasciata aperta, sicché la sottrazione ben poteva essere avvenuta nel corso di una delle visite mediche cui lo stesso era stato sottoposto durante la detenzione.
Pronunciando sull'appello proposto dal RA, che deduceva l'insufficienza, sotto vari profili, dell'istruttoria acquisita a fondare il contestato giudizio di colpevolezza e rilevava inoltre, con successiva memoria depositata in data 24/1/2013, la nullità assoluta della sentenza di primo grado, per essere stata svolta l'attività di assunzione delle prove a carico del RA in assenza di quest'ultimo e del suo difensore, la Corte d'appello di Brescia, con sentenza resa in data 5 marzo 2013, in riforma della decisione impugnata, assolveva l'appellante dal reato ascrittogli perché il fatto non sussiste.
Rilevava a fondamento, anzitutto, che "l'assunzione delle prove testimoniali e, più in generale, l'attività istruttoria svolta all'udienza del 4 novembre 2010, dopo che era stata disposta la separazione del giudizio nei confronti dell'imputato RA, in assenza di quest'ultimo e del suo difensore", sebbene non comportasse il denunciato vizio di nullità assoluta della sentenza di primo grado (atteso che le prove erano state comunque correttamente assunte per il coimputato), ne comportava tuttavia la loro inutilizzabilità nei confronti del RA "trattandosi di prove acquisite in palese violazione del principio costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova, non ricorrendo peraltro alcuna delle circostanze derogatorie al suddetto principio, ovvero il consenso dell'imputato, l'accertata impossibilità di natura oggettiva, l'effetto di comprovata condotta illecita".
Soggiungeva inoltre che, "anche a prescindere dalla declaratoria di inutilizzabilità di parte delle prove assunte", non poteva comunque affermarsi, "in esito al dibattimento, la provenienza del farmaco rinvenuto all'interno della cella e, nello specifico, se esso fosse di proprietà dell'amministrazione penitenziaria". Rilevava, infatti, che "nessuno dei testimoni esaminati ha confermato tale provenienza, riferendo al contrario della sostanziale impossibilità di accertare l'origine del flacone, trattandosi di un farmaco di uso comune e giornaliero, per il quale non vengono tenuti registri di carico e scarico;
il flacone in questione, d'altro canto, non recava alcun segno esteriore che potesse ricondurlo alla proprietà dell'amministrazione penitenziaria". Evidenziava peraltro che era anche rimasta in ombra "la diretta riferibilità del flacone sequestrato all'odierno appellante" atteso che "la mancata acquisizione al fascicolo del dibattimento del verbale di perquisizione, così come la mancata assunzione degli agenti operanti, non ha consentito di appurare in termini di certezza non solo quanti detenuti si trovassero all'interno della cella, ma neppure se il farmaco sia stato rinvenuto, o meno, tra gli effetti personali del RA".

2. Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Brescia denunciando vizio di inosservanza di norme processuali (ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) e, segnatamente, dell'art. 181 c.p.p., comma 4, art. 191 c.p.p., commi 1 e 2, art. 526 c.p.p., comma 1, art. 597 c.p.p., comma 1 e art. 603 c.p.p., comma 3, in relazione alla ritenuta utilizzazione da parte del giudice di primo grado di prove assunte in violazione del contraddittorio.
Deduce che l'utilizzazione ai fini della decisione del giudizio di primo grado di prove assunte nel processo a carico del coimputato EO GI, dopo che era stata stralciata la posizione dell'attuale imputato per legittimo impedimento, posizione poi riunita a quella del EO, non comporta nullità rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado, ma solo una nullità relativa come tale rientrante nella previsione di cui all'art. 181 c.p.p., comma 4 con la conseguenza che, non essendovi stata tempestiva impugnazione sul punto da parte dell'imputato, la stessa è da considerarsi sanata. A tal riguardo rileva infatti che il difensore non ha fatto valere tale censura con l'atto d'appello o con motivi aggiunti tempestivamente depositati ex art. 585 c.p.p., comma 4, bensì solo con memoria depositata il 24/01/2013 mentre l'udienza per il giudizio d'appello era fissata per il 23/01/2013. Soggiunge che peraltro implicita ma univoca acquiescenza all'utilizzo di tali prove doveva desumersi dal fatto che, quando all'udienza del 2/3/2011 il Tribunale ha disposto la riunione del procedimento stralciato, il difensore di RA nulla ha eccepito sul punto ne' ha chiesto la rinnovazione delle prove assunte all'udienza del 4/11/2010.
In punto di rilevanza di tale tema del giudizio assume che, avendo escluso le prove sopra indicate, la Corte non ha potuto valorizzare quanto era emerso nel processo di primo grado e di cui il Tribunale da conto nella sua sentenza, ossia: che era stata esclusa la provenienza del medicinale dall'esterno della struttura carceraria;

che il farmaco suddetto era certamente presente nell'infcrmeria del carcere e che i detenuti che accedevano nell'infermeria potevano impossessarsene in caso di disattenzione del personale;
che l'imputato ne faceva uso e aveva chiesto varie volte di avene una disponibilità autonoma al fine di diluirlo in una bottiglia d'acqua e assumerlo ogni qual volta ne avesse bisogno;
che a tale richiesta non era stato dato corso e che era vietato che i detenuti potessero avere farmaci in cella essendo previsto che la somministrazione dei farmaci avvenisse de visu tramite l'infermiere portando al detenuto una dose singola e verificando che l'assumesse; che nella cella del RA a seguito di perquisizione era stata trovata una bottiglia d'acqua che odorava di tale farmaco e una boccetta di RI vuota.
Sotto altro connesso profilo, il ricorrente deduce infine violazione dell'art. 603 c.p.p., comma 3 nella parte in cui la corte territoriale rileva di non poter pervenire a un convincimento positivo circa la diretta riferibilità del flacone sequestrato all'appellante per la mancata acquisizione al fascicolo del dibattimento del verbale di perquisizione (oltre che per la mancata assunzione degli agenti operanti); invero giacché il verbale di perquisizione è un atto di polizia giudiziaria di natura irripetibile e come tale deve far parte degli atti del fascicolo per il dibattimento, la Corte - secondo il ricorrente - avrebbe dovuto acquisirlo con rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale d'ufficio avendone implicitamente ritenuta la assoluta necessità, tanto più che aveva escluso la utilizzabilità di molte prove dibattimentali. Allo stesso modo - sostiene ancora il ricorrente - la corte d'appello avrebbe dovuto ritenere assolutamente necessario sentire gli agenti operanti se aveva riconosciuto che questo era un ulteriore aspetto "rimasto in ombra".
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è infondato.
La sentenza impugnata si fonda su due alternative rationes decidendi. La seconda di esse, diversamente da quanto postulato dal ricorrente, si basa sulla valutazione dell'intero materiale istruttorio acquisito nel dibattimento, comprese le prove testimoniali assunte all'udienza del 4/11/2010, delle quali pure la stessa corte territoriale, con la prima alternativa motivazione, aveva ritenuto l'inutilizzabilità. Inequivoca in tal senso appare l'osservazione (contenuta in apertura del penultimo capoverso di pagina 4 della sentenza e già sopra ricordata) secondo cui "anche a prescindere dalla declaratoria di inutilizzabilità di parte delle prove assunte, va ritenuta la fondatezza delle argomentazioni difensive nella parte in cui rilevano come non sia stato possibile appurare, in esito al dibattimento, la provenienza del farmaco rinvenuto all'interno della cella e, nello specifico, se esso fosse di proprietà dell'amministrazione penitenziaria".
A giustificazione di tale affermazione la corte territoriale offre poi una valutazione completa e congruamente motivata, che non rivela lacune o incoerenze, avendo essa in particolare evidenziato, come già riferito in premessa, che: "nessuno dei testimoni esaminati" (considerati dunque anche quelli la cui deposizione pure è indicata come inutilizzabile) ha confermato la provenienza del farmaco dall'infermeria del carcere;
il flacone non recava alcun segno esteriore che potesse indicare tale provenienza;
non poteva affatto escludersi che il farmaco, nonostante i controlli in vigore, sia stato introdotto dall'esterno; non era possibile affermare la diretta riferibilità del flacone in sequestro al RA;
il flacone rinvenuto peraltro era vuoto e non v'era certezza che lo stesso fosse stato riversato nella bottiglietta d'acqua rinvenuta nella disponibilità dell'imputato, ciò essendosi in primo grado supposto sulla base di un giudizio olfattivo espresso da alcuni testi in via del tutto soggettiva, e in termini peraltro dubitativi (la bottiglietta "forse" odorava di farmaco), in assenza di alcun accertamento di tipo chimico-tossicologico effettuato sul liquido in questione;
la circostanza che il RA avesse in precedenza assunto tale tipologia di farmaco, di cui aveva fatto ulteriore richiesta in tempi coevi al ritrovamento del flacone nella cella, non può assumere valore dirimente, trattandosi di sostanza di uso comune, frequentemente assunta dalla popolazione detenuta. Tale motivazione resiste alle censure del procuratore distrettuale che sul punto, invero, si limita a ben vedere ad offrire una mera alternativa valutazione delle medesime emergenze istruttorie, come tale inidonea a giustificare un giudizio di "manifesta illogicità" di quella invece contenuta nella sentenza impugnata. Questa peraltro si articola, come visto, in una serie di rilievi distinti ma tutti convergenti a supporto del convincimento dell'infondatezza della accusa e come tali idonei anche a giustificare il mancato esercizio - di cui pure il ricorrente si duole - del potere di rinnovazione dibattimentale ai fini dell'acquisizione al fascicolo del dibattimento del verbale di perquisizione e/o dell'esame testimoniale degli agenti operanti. Permangono infatti comunque altri elementi (quale, tra quelli sopra ricordati, il mancato rinvenimento con certezza di tracce del farmaco all'interno della bottiglietta nella disponibilità dell'imputato) che nulla autorizza a ritenere possano essere confutati dall'esito delle prove che si trattava eventualmente di assumere ex art. 603 c.p.p., e comunque di per sè sufficienti a suffragare un giudizio di insufficienza degli elementi d'accusa.
Non vi sono pertanto margini per poter ritenere sindacabile l'operato sul punto della corte territoriale.
Trattasi invero, come noto, per costante affermazione, di potere di carattere eccezionale, esercitabile pertanto solo in ipotesi di assoluta necessità a sua volta ravvisabile solo quando allo stato degli atti risulti impossibile decidere allo stato degli atti, ossia quando, come è stato condivisibilmente evidenziato, anche alla luce del rilievo ermeneutico doverosamente attribuibile all'art. 111 Cost., "I dati probatori già acquisiti sono contraddittori od incerti nonché quando l'incombente richiesto rivesta carattere di decisività nei senso che lo stesso possa eliminare le eventuali suddette contraddizioni od incertezze oppure sia di per sè oggettivamente atto ad inficiare ogni altra risultanza" (Sez. 6, n. 9333 del 27/06/1995, Puddu, Rv. 202595).

4. Sebbene le considerazioni che precedono risultino assorbenti, pare opportuno altresì incidentalmente osservare che è corretto il rilievo, contenuto in sentenza (ancorché, come detto, superato di fatto nella alternativa ratio decidendi sopra esaminata), relativo alla inutilizzabilità delle prove testimoniali assunte in assenza dell'imputato e del suo difensore, nell'udienza medesima in cui era stata disposta la separazione del giudizio nei suo confronti e si era quindi proceduto alla detta assunzione nell'ambito del procedimento separatamente proseguito nei confronti dell'altro coimputato. Ai sensi, infatti, dell'art. 238 c.p.p., comma 2 bis, (introdotto dalla L. 7 agosto 1997, n. 267, art. 3, e poi novellato dalla L. 1 marzo 2001, n. 63, art. 9) i verbali di dichiarazioni resi in altro procedimento penale (quale certamente deve ritenersi quello svoltosi separatamente nei confronti del coimputato, ancorché successivamente riunito a quello nei confronti dell'imputato della cui posizione si tratta) "possono essere utilizzati contro l'imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all'assunzione della prova", salvo che l'imputato vi acconsenta o che si tratti di atto irripetibile, nei limiti di cui al comma 3 della citata disposizione: ipotesi queste che nella specie certamente non possono ravvisarsi, non potendosi in particolare desumere il consenso all'utilizzazione dell'imputato dal mero silenzio dello stesso sul tema una volta che, successivamente all'assunzione della prova testimoniale nel detto contesto di separazione dei procedimenti, questi erano stati nuovamente riuniti. Trattasi indubbiamente di una previsione di inutilizzabilità in quanto tale insanabile e rilevabile d'ufficio (art. 191 c.p.p., comma 2: v. Sez. 4, n. 6839 del 15/01/2009, Jendoubi Nouri, non mass. sul punto), dovendosi per contro ritenere infondato l'opposto assunto interpretativo del ricorrente che, non tenendo conto del suddetto dato positivo, ritiene trattarsi di nullità relativa sanabile se non ritualmente eccepita ex art. 181 c.p.p., comma 4. 5. In ragione delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere rigettato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2014