Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Saulino Aldo Presidente del 25/10/1999

1. Dott. Varola Luigi Consigliere SENTENZA
2. " GN IO " N. 1319
3. " Conzotti Alessandro " rel. REGISTRO GENERALE
4. " AT NA " N. 18694/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da GA FF nato il [...] a [...].
avverso la sentenza 21.01.99 della Corte d'Appello di Napoli Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dottor Alessandro Conzatti.
Udito il Pubblico Ministero in persona del S.P.G. dottor Gianfranco Viglietta che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
Ritenuto
Di fatto e in diritto
AR GI ricorre personalmente per l'annullamento della sentenza, 21.01.99 della Corte di Appello di Napoli, appellata dall'imputato, che confermava la sentenza 06.12.95 della Pretura circondariale di Torre Annunziata, sezione distaccata di Torre del Greco, con la quale il medesimo era stato condannato alla pena di anni due di reclusione e L.

1.000.000 di multa per il delitto di ricettazione (commesso in Torre del Greco fino al luglio 1993, con la recidiva reiterata infraquinquennale), deducendone la nullità per lesione del diritto di difesa (art. 606 c.p.p. in relazione all'art.34, 3^ comma c.p.p. e all'art. 178 lett. c) c.p.p.), in quanto,
all'udienza del 21.01.99, celebrata in contumacia dell'imputato, la Corte d'Appello aveva nominato, ex art. 97, 4^ comma c.p.p., in sostituzione dei legali di fiducia non comparsi, un difensore d'ufficio nella persona dell'avvocato che, svolgendo le funzioni di vice pretore onorario addetto alla Pretura di Torre Annunziata, in tale qualità aveva emesso la sentenza impugnata.
Sostiene il ricorrente, assumendo che il divieto legale ad esercitare l'ufficio di giudice per, chi ha prestato, nel medesimo procedimento, d'ufficio di difensore deve valere anche nell'ipotesi inversa, di essere "rimasto privo di concreta assistenza difensiva, dovendosi riconoscere che il predetto avvocato avrebbe potuto efficacemente difendere le ragioni dell'imputato solo se avesse censurato la sentenza da lui medesimo emessa".
Il motivo è fondato.
Premesso che la difesa di ufficio, equiparata nel codice vigente alla difesa di fiducia, deve garantire l'effettività della difesa dell'imputato (art. 24, 2^ comma Cost.; punto 105 dell'art.2 legge 16.02.87 n.81; art. 97, 1^ comma c.p.p.) e che tale principio si estende alla nomina "ex officio" di un sostituto, i cui diritti e doveri sono quelli stessi dell'ufficio di difesa (artt. 97, 4^ comma, 102, 2^ comma c.p.p.; SSMU. 22/94 RV 199399; Cass. 4012/98 RV
211228), osserva il Collegio che la prima garanzia a tutela di un tale generale principio è costituita dal dovere del giudice di verificare, con l'atto che designa il sostituto, non solo la regolarità della procedura di scelta prevista per la nomina dei difensori d'ufficio (integrata dalla condizione di immediata reperibilità del sostituto), ma, in riferimento a quest'ultimo, le eventuali ragioni di incompatibilità all'ufficio di difensore che possano pregiudicare la natura e il contenuto della difesa tecnica:
in quest'ambito infatti la sostanza prevale sulla forma per il "favor" che ispira tutte le forme di difesa dell'imputato (Cass. 9429/96 RV 205919). La seconda garanzia della difesa discende dal sistema delle nullità, che per gli stessi motivi si estende al patrocinio svolto dal sostituto (Cass. 2545/96 RV 204482). Ed invero, quando l'intervento del difensore è previsto a pena di nullità assoluta del giudizio (art. 178, lett. c), art. 179 c.p.p.), non può revocarsi in dubbio che tutte le situazioni che possono configurarsi come remore, giuridiche o morali, nell'adempimento di tale compito (in proposito si è detto in dottrina che il difensore "nasce dall'interesse della parte e agisce per la giustizia") generino una difesa non effettiva e in sostanza inesistente. Ne consegue che il caso in esame non si colloca nell'ambito dell'incompatibilità del giudice, in quanto la relativa norma, che si fonda sulla naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso nel merito (C. Cost. sent. 432/95), presuppone la partecipazione dello stesso giudice ad altra fase o grado del medesimo processo, ma, seppure la c.d. "forza della prevenzione" gioca qui un analogo ruolo di fatto, esso va riassunto nell'ambito della nullità del processo derivante dalla mancata assistenza dell'imputato, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio (Cass. 4141/91 RV 187306). È stato infatti ritenuto che una paralisi della difesa, determinata da ragioni di incompatibilità del difensore (nella specie, a causa del conflitto di interessi determinato da posizioni contrastanti di imputati assistiti da un difensore comune, ma riferibile analogicamente ad altre ipotesi, come alla nomina, col decreto di citazione a giudizio, quale difensore d'ufficio, del difensore del danneggiato: Cass. 2373/70 RV 113741, sotto il previgente art. 133 c.p.p.), "trasforma la incompatibilità in mancanza di assistenza"
dell'imputato (C. Cost. sent. 27.11.19 59, n.59; Cass. 11369/94 RV 199370). Apparirebbe altresì assurdo, per altro verso, che l'incompatibilità espressamente prevista con l'ufficio di testimone per chi ha svolto la funzione di giudice nel medesimo procedimento (art.197, lett. d) c.p.p.), in sostanza fondata sulla medesima "ratio", non prevista dalla norma per chi ha rivestito l'ufficio di difensore, consentisse a questi di deporre in favore del proprio assistito sui fatti conosciuti prima di assumere il patrocinio (art.200 c.p.p.) e che ha accertato come giudicante nell'impugnata sentenza di condanna.
Ritiene in definitiva il Collegio che, anche se il personale convincimento di colpevolezza dell'assistito non esclude, sul piano deontologico, la possibilità di un'effettiva difesa tecnica basata sugli atti del processo, tuttavia, se tale convincimento appartiene storicamente agli atti del processo come giudizio di condanna pronunciato in veste di magistrato, è proprio l'ufficio di difensore ad essere oggettivamente incompatibile con la difesa dell'imputato ed è pertanto configurabile una non difesa del medesimo tale da inficiare il processo dal momento in cui è stata assunta. E ciò non solo perché la richiesta di assoluzione si risolverebbe in un "edere contra se" del difensore, ma in quanto, anche se questi conclude riportandosi ai motivi di appello redatti dal difensore sostituito, il che potrebbe apparire come enunciazione di una formula di stile più che come esercizio di un'autonoma difesa, resta insuperabile il contrasto obbiettivamente creatosi tra l'interesse dell'assistito e la posizione del sostituto nel processo, alla quale unicamente occorre rifersi per stabilire l'incompatibilità del difensore, per i motivi che precedono.
La sentenza impugnata viene pertanto annullata con rinvio ad altro Giudice per un nuovo esame.

P.Q.M.

La Corte annulla l'impugnata sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 25 ottobre 1999.
Depositato in Cancelleria il 11 novembre 1999