Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 16/11/2006
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. VANCHERI Angelo - Consigliere - N. 3403
Dott. SIOTTI Maria Cristina - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 018003/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NN ON N. IL 01/07/1975;
avverso ORDINANZA del 27/03/2006 TRIBUNALE MILITARE di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VANCHERI ANGELO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. VITTORIO GARINO, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso, osserva:
IN FATTO E IN DIRITTO
Con ordinanza del 27.3.2006 il Tribunale Militare di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione - adito da NN ON, che aveva chiesto la revoca per abolitio criminis ex art. 673 c.p.p. delle sentenze emesse il 27.10.1998 dal Tribunale Militare di Torino, il 26.10.2000 dal GUP del T.M. di Napoli e il 9.5.2001 dal medesimo Tribunale Militare, con le quali il predetto RI era stato dichiarato colpevole del reato di diserzione di cui all'art. 148 c.p.m.p., n. 2 e condannato, ritenuta la continuazione fra i fatti di cui alle predette sentenze, alla pena complessiva anni 1 e di mesi 2 di reclusione militare - rigettava l'istanza di cui sopra, sul rilievo che, contrariamente a quanto sostenuto dal richiedente, la L. n. 226 del 2004, con la quale era stata disposta la sospensione, con decorrenza 1.1.2005, dell'obbligo di prestare il servizio militare di leva, non aveva dato vita ad una successione abrogativa di leggi, come tale rientrante nella previsione normativa di cui all'art. 2 c.p., comma 2, bensì ad un semplice mutamento legislativo che ha lasciato intatto il disvalore sociale del fatto ed ha sostanzialmente lasciato inalterata la vigenza della fattispecie di diserzione in presenza di particolari situazioni.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il RI, deducendo inosservanza ed erronea applicazione di legge, oltre che illogicità della motivazione sotto i seguenti profili:
1) Le disposizioni contenute nella L. n. 226 del 2004, avevano disposto l'abolizione tout court del servizio militare di leva, con la conseguenza che sarebbe stata cancellata dal nostro ordinamento giuridico l'ipotesi delittuosa prevista dall'art. 148 c.p.m.p. nel senso che il fatto non sarebbe più previsto dalla legge come reato, con l'ulteriore conseguenza della possibilità di revoca ex art. 673 c.p.p. anche delle sentenze di condanna passate in giudicato;

2) Vi era una evidente discrasia logica tra la premessa da cui il Tribunale Militare aveva preso le mosse, laddove aveva affermato che la questione poteva astrattamente inquadrarsi sotto il paradigma delle cosiddette "modifiche mediate della fattispecie", e le conclusioni cui era pervenuto nell'affermare che la rilevanza penale della fattispecie non era comunque venuta meno, posto che l'intervento abrogatore si era comunque verificato. Ciò premesso, osserva la Corte che il ricorso è privo di fondamento e va respinto. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la normativa che ha abolito il servizio militare di leva obbligatorio (la L. 14 novembre 2000, n. 331) avrebbe disposto, fra l'altro, una sostanziale abolizione del reato di mancanza alla chiamata di cui all'art. 151 c.p.m.p., come anche quello di rifiuto del servizio militare di leva previsto dalla L. n. 230 del 1998, art. 14, commi 1 e 2, operando come legge extrapenale espressamente richiamata da quella penale, con gli effetti di cui all'art. 2 c.p., comma 2, non potendo il soggetto già chiamato in passato alla leva militare obbligatoria essere punito per un fatto che ora non costituirebbe più reato, in virtù di una disposizione integrativa della legge penale che, nonostante l'uso del termine "sospensione", avrebbe comunque "abolito" nei fatti la leva obbligatoria.
Tale tesi non appare però condivisibile.
Ed invero non può a tutt'oggi parlarsi di abolizione del servizio militare di leva, in quanto la norma di cui alla L. 23 agosto 2004, n. 226, art. 1, che ha sostituito il D.Lgs. 8 maggio 2001, n. 215, art. 5, comma 1, prevede, fra l'altro che "le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva sono sospese a decorrere dal 1.1.2005", permanendo peraltro l'obbligo di rispondere alla chiamata e di prestare il servizio militare per i soggetti nati entro il 1985. Pertanto, stando anche alla lettera della legge, non è possibile sostenere che vi sia stata una vera e propria abolitio del reato di mancanza alla chiamata con le conseguenze previste dall'art. 2 c.p., comma 2, e, in mancanza di un provvedimento legislativo che vi abbia definitivamente posto fine, non può ritenersi che attualmente il servizio militare di leva sia abolito. Al contrario, tale servizio, ad oggi, è ancora in svolgimento per i giovani nati entro il 1985. Vi è da precisare infatti che la L. n. 331 del 2000, art. 7 dispone la "sospensione" del servizio di leva, statuendo, al comma 1, che il servizio obbligatorio di leva è sospeso a decorrere dal 1 gennaio 2007 con contestuale previsione che "fino al 31.12.2006 le esigenze delle forze armate sono soddisfatte ricorrendo ai giovani soggetti alla leva nati entro il 1985"; e prevedendo, nel contempo, al comma 3, uno strumento (D.P.R. previa deliberazione del Consiglio dei Ministri), attraverso cui è ripristinato il servizio di leva nei casi previsti dalla medesima L. n. 331, art. 2, comma 1, lett. f). È infetti prevista la possibilità di reclutare personale su base obbligatoria, salvo quanto previsto dalla legge in materia di obiezione di coscienza, nel caso in cui il personale in servizio sia insufficiente, e non sia possibile colmare le vacanze di organico mediante il richiamo in servizio di personale militare volontario cessato dal servizio da non più di cinque anni, e, inoltre, qualora sia deliberato lo stato di guerra, ovvero qualora una grave crisi internazionale, nella quale l'Italia sia coinvolta direttamente o in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione internazionale, giustifichi un aumento della consistenza numerica delle Forze armate. E pertanto indubbio, e non può essere altrimenti, che continua a sussistere, sia pure a certe condizioni, la rilevanza penale del reato di mancanza alla chiamata, per la semplice ragione che, per eventi eccezionali, può sempre essere ripristinato, mediante lo strumento del semplice D.P.R., il reclutamento su base obbligatoria. A tal proposito questa Corte, modificando un precedente orientamento contrario e riprendendo concetti già espressi da questa Sezione con la sent. n. 27419 del 5.7.2005, Marini RV 231723, ha recentemente affermato il principio che "La sospensione del servizio militare di leva, previsto dal D.Lgs. n. 215 del 2001, art. 7, non ha determinato la totale abolizione del servizio militare obbligatorio, che continua ad essere previsto in riferimento a specifiche situazioni e a determinati casi eccezionali riferibili anche al tempo di pace ai sensi della L. 14 novembre 2000, n. 331, art.

2. Ne consegue, da un lato, la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale del citato art. 7 in relazione all'art. 52 Cost. e, dall'altro, che alla fattispecie di reato di mancata chiamata alle armi, di cui agli artt. 151 e 154 c.p.m.p., non essendo stata essa abolita, si applica il quarto e non l'art. 2 cod. pen., comma 2, secondo cui "se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile", (v. Cass., Sez. 1^, sent. n. 16228 del 2.5.2006, Brusaferri, RV 233446).
Appare quindi pienamente condivisibile la tesi, prospettata anche da parte della dottrina, secondo cui ci si trova di fronte ad una mera quiescenza temporanea della fattispecie incriminatrice, destinata ad essere nuovamente applicata, senza necessità di ulteriore intervento legislativo, se e quando dovesse verificarsi il ripristino della leva obbligatoria, con la conseguenza che i reati di rifiuto del servizio militare e quello di renitenza alla leva, commessi prima e per i quali vi sia stata una condanna divenuta esecutiva, non vengono meno, non esistendo una norma integrativa del precetto penale che abbia abolito l'obbligo della leva, che è stato soltanto "sospeso" per espressa volontà del legislatore. Al di là di tale limitato aspetto, non appare invece neppure prospettabile una abolitio criminis generalizzata.
Sotto tale profilo, nel caso in cui, come nella fattispecie, si sia formato il giudicato su di una sentenza di condanna per mancanza alla chiamata, non può ritenersi applicabile la norma di cui all'art. 2 c.p., comma 2, bensì quella di cui al medesimo art. 2, comma 4, come rilevato dalla sentenza sopra citata.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere pertanto respinto con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 16 novembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2007