37 385 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 21/06/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA - Presidente - N.

1.812 Dott. GIACOMO FUMU - Consigliere - Dott. UGO DE CRESCIENZO REGISTRO GENERALE N. 7373/2016- Consigliere - Dott. MIRELLA CERVADORO - Consigliere - Dott. VINCENZO TUTINELLI - Rel. Consigliere - Dott. SANDRA RECCHIONE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ARENA GENNARO N. IL 16/11/1967 avverso la sentenza n. 934/2015 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 20/05/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/06/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANDRA RECCHIONE Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ТоссSiefels Tocci che ha concluso per l'ina u nitilia del co Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv.

1.La Corte di appello di Napoli confermava la condanna dell'Arena alla pena di anni quattro e mesi sei di reclusione per il reato di tentata estorsione, aggravata dall'art. 7 della legge 203 del 1991. 2. Avverso tale sentenza ricorreva per cassazione il difensore dell'imputato che deduceva:

2.1. vizio di legge e di motivazione in relazione al riconoscimento dell'aggravante prevista dall'art. 7 della legge n. 203 del 1991 in quanto dagli atti non sarebbero emersi elementi dai quali desumere che l'Arena avesse fatto chiaro ed inequivocabile riferimento ad entità camorristiche esistenti ed effettivamente operanti sul territorio>>;

2.2. vizio di legge e di motivazione in ordine al diniego di concessione delle attenuanti generiche ed ala individuazione della pena. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.I motivi proposti sono manifestamente infondati.

1.1. La censura rivolta nei confronti del riconoscimento dell'aggravante dell'uso del metodo mafioso non tiene conto della giurisprudenza della Cassazione secondo cui nel reato di estorsione, integra la circostanza aggravante del metodo mafioso l'utilizzo di un messaggio intimidatorio anche "silente" cioè privo di richiesta, qualora l'associazione abbia raggiunto una forza intimidatrice tale da rendere superfluo l'avvertimento mafioso, sia pure implicito ovvero il ricorso a specifici comportamenti di violenza o minaccia (Cass. sez. 2, n. 20187 del 03/02/2015 Rv. 263570). Il metodo mafioso, quando ad agire sono esponenti delle mafie storiche, può esprimersi anche in modo implicito, laddove emerga che la forza di intimidazione dell'organizzazione criminale sia percepita in modo diffuso dalla comunità, al punto da rendere sufficiente il richiamo implicito, e financo silente, al potere criminale del sodalizio. Nel caso di specie la Corte territoriale evidenziava che il cantiere della vittima era situato in una zona storicamente controllata dal clan Rinaldi, la cui Roccaforte è a via Ravello isolato 46 del quartiere San Giovanni a Teduccio≫ (pag. 3 della sentenza impugnata); pertanto, in coerenza con le indicazioni ermeneutiche, l'espressione «dovete venire a parlare i compagni della 46>> veniva ritenuto un chiaro invito a rivolgersi al clan che controllava il territorio per "regolarizzare" l'attività del cantiere.

1.2. Anche il motivo di ricorso relativo al trattamento sanzionatorio è inammissibile. 2 Il mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, contrariamente a quanto dedotto, è stato deciso dalla Corte territoriale in coerenza con le costanti indicazioni della Cassazione secondo cui nel motivare il diniego del beneficio invocato non è necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma è sufficiente che faccia riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, rimanendo disattesi o superati tutti gli altri da tale valutazione (Cass. Sez. 6, n. 34364 del 16/06/2010 Rv. 248244; Cass. Sez. 1^ sent. n. 3772 del 11.01.1994 dep. 31.3.1994, rv 196880). La concessione delle attenuanti generiche richiede, cioè, l'apprezzamento di elementi positivi idonei ad orientare la discrezionalità del giudice nella definizione del trattamento sanzionatorio verso la inflizione di una sanzione meno afflittiva. Tali elementi non venivano rinvenuti dai giudici di merito, che evidenziavano, al contrario ed in coerenza con le linee ermeneutiche della Corte di legittimità, la gravità delle azioni, ritenuta incompatibile con la concessione dell'invocato beneficio. rilevabile d'ufficio nel riconoscimento2. Il collegio rileva, invece, un vizio "automatico" della aggravante prevista dall'art. 99 comma 5 cod. pen.

2.1.Tale forma di recidiva ha perso la sua connotazione obbligatoria in seguito all'intervento della Corte costituzionale, che con la sentenza n. 185 del 23 luglio 2015 ha dichiarato l'illegittimità della norma rilevando l'irragionevolezza del rigido automatismo applicativo previsto dal legislatore, che si risolveva in una presunzione assoluta di maggiore colpevolezza non compatibile con la Costituzione. Il rigido automatismo sanzionatorio cui dava luogo la norma censurata stato considerato privo di ragionevolezza, «perché inadeguato a neutralizzare gli elementi eventualmente desumibili dalla natura e dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli altri parametri che dovrebbero formare oggetto della valutazione del giudice, prima di riconoscere che i precedenti penali sono indicativi di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo». Irragionevolezza che, secondo la Consulta, è ancora più accentuata, se si considera che l'elenco dei delitti che comportano l'obbligatorietà della recidiva concerne reati eterogenei, collegati dal legislatore solo in funzione di esigenze processuali e in particolare del termine di durata massima delle indagini preliminari, dunque inidonei ad esprimere elemento comune significativo ai fini dell'applicazione della recidiva. 3 Pertanto la previsione di un obbligatorio aumento di pena legato solamente al dato formale del titolo del reato, senza alcun accertamento della concreta significatività del nuovo episodio delittuoso, è stato ritenuto in contrasto con il principio di proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, ed entità dell'offesa, dall'altra, in quanto la preclusione dell'accertamento della sussistenza delle condizioni che dovrebbero legittimare l'applicazione della recidiva poteva rendere la pena palesemente sproporzionata.

2.2. Nel caso di specie i giudici di merito applicavano l'aggravante senza effettuare alcuna valutazione in ordine alla sua possibile escludibilità, avendo come riferimento la norma nella configurazione antecedente alla dichiarazione di incostituzionalità, che prevedeva appunto la obbligatorietà del riconoscimento della recidiva ove si versasse nei casi previsti dal V comma dell'art. 99 cod.pen., ovvero una presunzione assoluta di maggiore colpevolezza. La pena veniva cioè definita sulla base di parametri, che per quanto legittimi all'epoca della loro applicazione, sono stati successivamente dichiarati incompatibili con la Carta. Né dal corpo della motivazione si rinviene alcuna analisi circa la effettiva incidenza della recidiva sul disvalore del fatto che consentirebbe, come rilevato da giurisprudenza che si condivide, di ritenere comunque legittima la determinazione della pena, determinata "di fatto” in conformità con le indicazioni della Corte costituzionale (Cass. sez. 2 n. 20205 del 26/04/2016, Rv. 266679).

2.3. In materia di rilevabilità d'ufficio del vizio di costituzionalità sopravvenuto si sono espresse autorevolmente, le Sezioni unite che hanno stabilito che nel giudizio di legittimità l'illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d'ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo (Cass. sez. un. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264207). La accresciuta sensibilità nei confronti della tutela dei diritti fondamentali della persona ha condotto la Corte di cassazione a ritenere necessario il controllo della legalità costituzionale anche quando i profili di illegittimità non riguardino la norma incriminatrice, ma la sola sanzione. Le Sezioni Unite hanno stabilito che deve riconoscersi che anche l'illegittimità costituzionale limitata alla sola sanzione è destinata ad incidere sul giudicato sostanziale: si tratta pur sempre di una pena la cui esistenza è stata eliminata dall'ordinamento in maniera irreversibile e definitiva, peraltro con effetti ex tunc, come se non fosse mai esistita. Sicché la sua intrinseca illegalità impone che il giudice dell'impugnazione, ancorché inammissibile, provveda a ripristinare una sanzione legale, basata, in questo caso, sui criteri edittali ripristinati per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale. Del resto, che il giudice della 4 cognizione, in presenza di un ricorso inammissibile, debba provvedere alla rideterminazione della pena illegale derivante da pronuncia di incostituzionalità, deriva anche dall'osservazione che anche in questo caso si verifica la possibilità che lo stesso intervento può essere posto in essere in sede di esecuzione, come affermato recentemente, seppure in una ipotesi leggermente differente, dalle Sezioni unite. Infatti, in presenza di una dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, che incida comunque sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudice dell'esecuzione è chiamato a rideterminare la pena in favore del condannato del (Sez. U, n. 42858 del 29/5/2014, Gatto)» (Cass. sez. un. 33040 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264207). Come rilevato dalla Corte di cassazione nella sua più autorevole composizione l'onere di conformare il giudizio ai parametri costituzionali incombe non solo sul giudice della cognizione, ma anche su quello della esecuzione, che nel caso in cui sopravvenga l'illegittimità costituzionale di norme che regolano il trattamento sanzionatorio è tenuto al "riallineamento" della pena ai nuovi parametri. Si legge nella pronuncia "Gatto" delle Sezioni Unite: «la concezione tradizionale del giudicato ha dominato incontrastata per decenni nella giurisprudenza e nella cultura giuridica penalistica, influenzate dall'affermato ed egemone primato del potere statuale su qualsiasi diritto della persona;
ha cominciato a essere posta in discussione con la proclamazione dei diritti fondamentali, che ha dato l'avvio ad una mutazione del fondamento e della stessa forza della cosa giudicata. La Costituzione della Repubblica e, successivamente, il nuovo codice di procedura penale hanno ridimensionato profondamente il significato totalizzante attribuito all'intangibilità del giudicato quale espressione della tradizionale concezione autoritaria dello Stato e ne hanno, per contro, rafforzato la valenza di garanzia individuale» (Cass. Sez, un, n. 42858 del 29/5/2014, Gatto, Rv 260697) In sintesi: l'interesse collettivo alla certezza dei rapporti giuridici cede di fronte alla necessità di tutelare il diritto individuale alla pena costituzionale anche in fase esecutiva. Se la "legge del caso concreto", il giudicato, risulta viziata anch'essa e deve essere ricondotta nell'alveo della legalità attraverso un intervento di rimodulazione in fase esecutiva. La pronuncia "Gatto”, cui si riferiscono i passaggi riportati è centrata sul tema della legalità costituzionale, ma prosegue il percorso avviato dalla sentenza emessa nel caso "Ercolano" (Cass. sez. un., n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Rv. 258649) che, invece, aveva affrontato il tema della legalità convenzionale trattando il caso di un condannato al quale era stata applicata la pena dell'ergastolo (invece che dei trent'anni di reclusione), in violazione del principio di legalità convenzionale come interpretato nel noto caso Scoppola c. 5 Italia. Si legge nella sentenza "Ercolano": «l'istanza di legalità della pena, per il vero, è un tema che, in fase esecutiva, deve ritenersi costantemente sub iudice e non ostacolata dal dato formale della c.d. "situazione esaurita", che tale sostanzialmente non è, non potendosi tollerare che uno Stato democratico di diritto assista inerte all'esecuzione di pene non conformi alla CEDU e, quindi, alla Carta fondamentale. Non va sottaciuto, infatti, che la restrizione della libertà personale del condannato deve essere legittimata, durante l'intero arco della sua durata, da una legge conforme alla Costituzione (artt. 13, comma secondo, 25, comma secondo) e deve assolvere la funzione rieducativa imposta dall'art. 27, comma terzo, Cost., profili che vengono sicuramente vanificati dalla declaratoriad'incostituzionalità della normativa nazionale di riferimento, perché ritenuta in contrasto con la previsione convenzionale, quale parametro interposto dell'art. 117, comma primo, Cost. E, allora, s'impone un bilanciamento tra il valore costituzionale della intangibilità del giudicato e altri valori, pure costituzionalmente presidiati, quale il diritto fondamentale e inviolabile alla libertà personale, la cui tutela deve ragionevolmente prevalere sul primo» (Cass. sez. un., n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Rv. 258649). Anche nel caso "Ercolano" la Corte ha trattato un caso di sopravvenuta illegalità "alta", ovvero di una violazione di parametri sopralegislativi, segnatamente convenzionali. La legittimazione dell'intervento di correzione sul giudicato fondato su una violazione della Convenzione EDU è stato agevolato, in tal caso dal fatto che la violazione della Convenzione europea dei diritti umani (fonte sovra legislativa ma sub costituzionale) era stata certificata dall'intervento della Consulta che aveva dichiarato la violazione della convenzione Edu rilevante nel caso di specie (Corte cost. n. 210 del 2013). Diverso è il caso in cui il giudice comune si trovi di fronte al un contrasto della normativa interna con la giurisprudenza consolidata della CEDU (in ossequio ai parametri che regolano l'onere di interpretazione conformativa prescritti dalla Consulta nella sentenza n. 49 del 2015) che non sia stato "certificato" da una pronuncia del Giudice delle leggi. I dubbi sulla rilevabilità d'ufficio della violazione convenzionale sono stati in parte risolti nel caso in cui venga in rilevo la violazione del diritto di difesa derivante dalla mancata rinnovazione del dibattimento in appello, con una inedita inclusione della legalità convenzionale nel vizio di motivazione (Cass. sez. un n. 276216 del 28 aprile 2016 "Dasgupta"). Resta da chiarire se una patente violazione convenzionale non dichiarata dalla Corte sia sottoposta al controllo di legalità diffusa del giudice comune, sottraendosi così al vincolo di rispetto della catena devolutiva che governa il vizio di legge "ordinario". Ad oggi può comunque affermarsi che, in caso di illegittimità costituzionale di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio l'adeguamento della sanzione è 6 un onere che incombe d'ufficio sul giudice della cognizione, essendo il controllo di costituzionalità, ovvero quello relativo ai parametri di legalità "alta", implicito nell'esercizio della giurisdizione. La rilevazione di tali illegittimità sistemiche, non è infatti sottoposta al rispetto della catena devolutiva, ovvero all'obbligo di deduzione che caratterizza il vizio di legge "ordinaria" (con le eccezioni che si rileveranno infra al punto 2.4.). Né osta alla rilevabilità di ufficio la inammissibilità del ricorso ove questa non dipenda dalla tardività nella proposizione dello stesso. Neanche l'obbligo di conformità ai parametri di legalità "alta" non può implicare, infatti, una perenne "apertura" della fase di cognizione. L'eventuale illegalità non denunciata tempestivamente non è tuttavia inemendabile, dato che, anche quando la conclusione del giudizio di cognizione consegua inesorabilmente alla mancata proposizione del ricorso nei termini, resta la possibilità per il condannato di far valere l'illegalità in sede di esecuzione. Come si è ricordato la violazione costituzionale può essere emendata anche post iudicatum, essendo stata esclusa la legalità di condanne fondate su norme dichiarate incostituzionali successivamente alla conclusione del processo (Cass. sez. un. 42858 del 29 maggio 2014, "Gatto", Rv 260697 e Cass. sez. un. n. 18821 del 24 ottobre 2013, dep 2014, "Ercolano", Rv. 258650).

2.4. Ma vi è di più. La valorizzazione della tutela dei diritti fondamentali dell'individuo ha condotto la Corte di cassazione ad effettuare passi ulteriori, nella individuazione dei poteri d'ufficio. Così in caso di ricorso inammissibile la si è ritenuta rilevabile d'ufficio che l'illegittimità "ordinaria" del trattamento, ovvero quella derivante dall'intervento di norme di favore, entrate in vigore successivamente alla conclusione della fase di merito, la cui applicazione non era stata dedotta con i motivi di ricorso (Cass. sez. un. n. 46653 del 26/06/2015, Della Fazia, Rv. 265111). L'onere di attivare d'ufficio il riallineamento della pena ai più favorevoli parametri di legalità "ordinaria" ha trovato in tal caso giustificazione sulla base di due argomenti fondamentali. In primo luogo (in modo innovativo) si è valorizzato il fatto che la sentenza non si intende passata in giudicato, se non con la effettiva dichiarazione di inammissibilità del ricorso (con conseguente legittima attivazione ufficiosa degli oneri di controllo della legalità imposti dall'art. 609 cod. proc. pen. "durante" il giudizio). Ma, soprattutto, si è evidenziato il fatto che il trattamento sanzionatorio definisce l'illecito penale compenetrandosi con la norma strictu sensu "incriminatrice” e, come tale, soggiace al principio di obbligatoria applicazione della lex mitior vigente prima del passaggio in giudicato. Il diritto alla applicazione della lex mitior secondo le sezioni unite trova copertura costituzionale nel principio di uguaglianza e nella funzione rieducativa 7 della pena ed è inquadrabile nell'area dei "diritti fondamentali della persona" la cui tutela è affidata al controllo costante (ed ufficioso anche) dell'autorità giudiziaria. Si legge nella pronuncia citata che il diritto alla applicazione della legge sopravvenuta favorevole si inquadra «tra le violazioni dei diritti fondamentali della persona che impongono anche al giudice, in base alla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell'uomo, di eliminare le conseguenze di tali violazioni;
e tra queste violazioni non può non essere inclusa, per le ragioni già indicate, quella di vedersi applicato un trattamento sanzionatorio sfavorevole in presenza di innovazioni normative che l'hanno mitigato» (Cass. sez. un. n. 46653 del 26/06/2015, Della Fazia, Rv. 265111).

2.5. L'evoluzione giurisprudenziale indica con chiarezza la necessità di tutelare i diritti fondamentali della persona, tanto più quando essi trovano una copertura diretta nelle norme di sistema, ovvero nella Costituzione e nelle norme sovranazionali di rango sovra legislativo). Deve dunque essere affermato che la definizione del trattamento sanzionatorio compenetra la fattispecie incriminatrice e soggiace a tutte le garanzie che conseguono alla applicazione del principio di legalità, rendendo necessario un riallineamento della sanzione con i parametri di legalità sopravvenuti alla fase del merito, indipendentemente dal fatto che la violazione sia stata dedotta con i motivi di ricorso, e dalla circostanza che il ricorso si profili inammissibile sebbene non tardivo. Tale interpretazione nel caso della violazione di legge "alta" ovvero di matrice costituzionale trova la sua ragione nella anomalia sistemica della sanzione che risulta irrogata sulla base di norme che la Corte costituzionale ha estratto dall'ordinamento con efficacia ex tunc dall'ordinamento; l'effetto della pronuncia di incostituzionalità, già implicita nell'art. 136 Cost., è reso esplicito dall'art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87 che stabilisce che «le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione». Nel caso della violazione di legge "ordinaria", ovvero di pena definita sulla base di parametri normativi non più attuali perché sostituiti da altri meno severi, la rilevabilità d'ufficio dell'illegittimità sopravvenuta della sanzione, anche in caso di ricorso inammissibile, trova la sua giustificazione nell'onere che incombe sull'autorità giudiziaria di garantire il rispetto dei diritti fondamentali della persona, tra i quali si inquadra il diritto alla applicazione della lex mitior prima del giudicato.

2.6. Nel caso di specie l'automatico riconoscimento della recidiva prevista dall'art. 99 comma 5 cod. pen. non tiene conto della nuova conformazione 8 dell'aggravante, nella dimensione che essa ha assunto dopo la pronuncia n. 185 del 2015 del Giudice delle leggi. Sul punto la sentenza impugnata deve, dunque, essere annullata con rinvio alla Corte di appello che dovrà valutare se la recidiva debba essere o meno riconosciuto tenendo conto delle indicazioni della Consulta Il giudizio sulla responsabilità passa in giudicato, essendo l'annullamento limitato, nei limiti indicati alla definizione del trattamento sanzionatorio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla applicazione della recidiva con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli per nuovo giudizio sul punto. Dichiara irrevocabile l'affermazione di responsabilità. Così deciso in Roma, il 21 giugno 2016 L'estensore Il Presidente Sandra Recchione Giacomo Fumu ко шеки DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE IL - 8 SET 2016 Il Cancelliere PREMA DIC Il Funzionario Giudiziario Angelo Maria CANGEMI O N E 9