Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VARRONE Michele - rel. Presidente -
Dott. LIMONGELLI Antonio - Consigliere -
Dott. PURCARO Italo - Consigliere -
Dott. PETTI Giovanni Battista - Consigliere -
Dott. TALEVI Alberto - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SS SPA, con sede in Bentivoglio (Bo), in persona del Presidente e legale rappresentante Stefano Possati, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MASCAGNI 154, presso lo studio dell'avvocato PAOLO VITUCCI, che la difende anche disgiuntamente agli avvocati ROBERTO TRUFFI, ALBERTO MAFFEI ALBERTI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SANPAOLO IM SPA, Banca derivante dalla fusione per incorporazione dell'Istituto Mobiliare Italiano S.p.A. nell'Istituto Bancario San Paolo di Torino S.p.A., elettivamente domiciliata in ROMA VIA BOCCA DI LEONE 78, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE DE VERGOTTINI, che la difende anche disgiuntamente agli avvocati FEDERICO MARZETTI, PIETRO RUGGIERI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 101/99 della Corte d'Appello di BOLOGNA, Sezione 3^ Civile, emessa il 20/11/98 e depositata il 04/02/99 (R.G. 1075/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/02/03 dal Consigliere Dott. Antonio LIMONGELLI;

udito l'Avvocato Paolo VITUCCI;

udito l'Avvocato Giuseppe DE VERGOTTINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Elisabetta Maria CESQUI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 4/8/1992, mediante atto notaio Luigi Malaguti di Bologna, repertorio n. 8281, l'ISTITUTO MOBILIARE ITALIANO S.p.A. stipulava con la SS un contratto di finanziamento, in base al quale MI si impegnava ad erogare l'importo di 6 miliardi, attingendo da una linea di credito di lire 80 miliardi a sua volta concessa all'Istituto dalla Banca Europea per gli investimenti (B.E.I.), nella forma del prestito globale da utilizzare per la promozione di iniziative industriali di piccole e medie dimensioni. Il 25% dell'intera linea di credito e, dunque, anche il 25% dell'importo erogato dalla IM a SS (versato in Ecu e pari a lire 1,5 miliardi) era garantito dallo Stato per il rischio di cambio relativo a oscillazioni superiori al 5%, ai sensi dell'art. 6 della legge 9/12/1977 n. 956.
La restante parte del finanziamento concesso dalla convenuta all'attrice (versato su esplicita richiesta della SS in marchi tedeschi pari a lire 4,5 miliardi), non era assistita da garanzie statali, cosicché l'intero onere del rischio di cambio con riferimento ai cambi del 4/8/1992, applicabili per valuta il 6/8/1992 - data in cui BEI versò a IM l'equivalente di 6 miliardi di lire -, ai sensi della premessa f) del contratto di finanziamento, era a carico della SSS.
La SS si era obbligata a restituire l'importo finanziato in 16 rate semestrali (con scadenza 15 giugno e 15 dicembre di ogni anno), a partire dal 15/12/1994 e fino al 15/6/2002, impegnandosi inoltre a versare all'Istituto entro dieci giorni dalla richiesta, una somma pari ai maggiori oneri sostenuti dall'Istituto medesimo per differenze di cambio all'atto della restituzione di ciascuna delle rate, sia per quella garantita dallo Stato, logicamente entro i limiti del 5%, sia per quella frazione di finanziamento non garantita (art. 4, 7^ co, del contratto di finanziamento). In ragione di tale pattuizione l'IM, con lettera 2/2/1993, aveva precisato alla SS che il rischio per differenza di cambio doveva essere computato a partire dal 6 agosto 1992 (data del versamento BEI).
La SS contestava la pretesa della convenuta - pari a circa 800 milioni di lire -, ma per evitare di decadere dal finanziamento dava ugualmente ordine alla CO di pagare mediante bonifico lire 23.796.629, a titolo di differenza di cambio relativa a 1,5 miliardo, riservandosi di chiedere la restituzione delle somme, perché la suddetta differenza avrebbe dovuto essere calcolata a far data dal 27/10/1992 (giorno in cui IM aveva potuto erogare il finanziamento a SS a seguito dell'avvenuta realizzazione del programma di investimento e della produzione della documentazione legale) e non dal 6/8/1992.
Sull'assunto della presunta infondatezza della eccezione avanzata dall'IM, SS citava in giudizio l'ISTITUTO affinché venisse dichiarata illegittima la pretesa di calcolare la differenza di cambio dal 6/8/1992 (e non dal 27/10/1992) e di addebitare gli interessi, con l'onere di cambio sugli stessi dal 6/8 al 27/10/1996 e l'IM venisse condannata alla restituzione delle somme percepite, maggiorate di interessi anche anatocistici, calcolati dal 20/4/1993 (giorno in cui SS aveva dato l'ordine di versare a IM la differenza di cambio a mezzo bonifico) nonché al risarcimento del maggior danno ex art. 1224 c.c. ed alle spese di causa. L'IM si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto di tutte le domande, contestando le argomentazioni poste a fondamento delle pretese attoree.
Con sentenza in data 8/4-26/5/1997 il Tribunale di Bologna rigettava le domande della SS e dichiarava quest'ultima tenuta al pagamento degli oneri inerenti il rischio di cambio con valuta 6/8/1992 e con riferimento ai cambi del 4/8/1992.
Il gravame proposto dalla SS ed al quale aveva resistito l'IM era rigettato dalla Corte bolognese, con sentenza 4 febbraio 1999 e condanna dell'appellante alle spese del grado, affermando, per quanto ancora rileva:
- che sia dal punto di vista teleologico che cronologico doveva riconoscersi uno stretto collegamento negoziale tra i rapporti BEI/IM ed IM/SS;
- che il contratto IM/SS doveva qualificarsi come di finanziamento (o mutuo legale o convenzionale), negozio consensuale con funzione creditizia;

- che il momento perfezionativo di tale contratto era non quello della consegna del danaro ma quello dell'incontro dei consensi, che nella specie si era realizzato il 4/8/1982, data da cui decorreva anche il trasferimento del rischio sugli oneri di cambio;

- che peraltro tale effetto non sarebbe mutato anche qualificandolo come contratto di mutuo (reale);
- che invece gli interessi decorrevano dalla data di erogazione della somma.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la SS S.p.A. affidandolo a tre motivi. Ha resistito l'IM S.p.A. con controricorso. Le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente, denunciando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1376, 1378, 1842 e 1814 c.c. nonché dei principi in tema di conclusione del contratto consensuale di finanziamento, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c, critica la statuizione del giudice di appello il quale, andando su questo punto in avviso diverso dal primo giudice con riguardo alla motivazione, ha ritenuto che la proprietà della somma oggetto del finanziamento si trasferisca alla parte finanziata non al momento dell'erogazione ma a quello della conclusione del contratto.
La censura è fondata. Già il Tribunale di Ferrara, pur arrivando alla stessa conclusione della Corte bolognese, ne aveva anticipatamente contestato la motivazione, respingendo le ragioni della SS "non mediante la tesi sostenuta dalla parte convenuta, secondo cui, essendosi il contratto di finanziamento perfezionato consensualmente, l'attrice avrebbe acquistato la proprietà del denaro fin dalla stipulazione di tale contratto, e quindi prima dell'effettiva erogazione,... tesi non... da reputarsi fondata" in quanto "la corresponsione degli oneri inerenti il cambio di valuta rappresenta, nell'ambito del negozio stipulato dalle parti,... un modo per tenere indenne l'istituto finanziante dalle possibili perdite inerenti il c.d. "rischio di cambio", sull'evidente presupposto che l'Istituto medesimo costituisce il necessario intermediario di un finanziamento in realtà proveniente dalla Banca Europea, i cui oneri debbono restare quindi a carico del richiedente il finanziamento".
Invece secondo la Corte territoriale l'atto IM-SS del 4/8/1992, correttamente qualificato come mutuo di scopo, comporta che "il diritto di proprietà sul danaro oggetto del finanziamento si è realizzato il 4/8/1992" e che "conseguentemente a tale data deve risalire il trasferimento del rischio sugli oneri di cambio", essendo "irrilevante...la circostanza che il versamento della somma sia avvenuto il 27/10/92, poiché l'erogazione attiene al momento esecutivo del rapporto negoziale, mentre il passaggio dei rischi è connesso al trasferimento del diritto di proprietà sul danaro che...è avvenuto con l'incontro di consensi".
Ora la suddetta Corte non ha tenuto conto che con l'incontro dei consensi si perfeziona il contratto consensuale di finanziamento, ma non si trasferisce la proprietà delle somme oggetto del finanziamento stesso;
non c'è, infatti, un consenso traslativo, che può aversi solo con riguardo a cose determinate ex art. 1376 c.c., atteso che nel caso del danaro l'individuazione è effettuata solo nel genere (art. 1378 c.c.). In altre parole, è ben vero che con l'acquisto, da parte dell'ente finanziato, della proprietà del danaro avviene anche il trasferimento, a suo carico, dei rischi connessi e, tra questi, del rischio derivante dalle oscillazioni del cambio;
ma non è vero che il trasferimento della proprietà del danaro avvenga prima ed indipendentemente dalla traditio. Questa Corte Suprema ha già avuto occasione di affermare che il contratto di finanziamento o mutuo di scopo (legale o convenzionale) - autonomo e distinto dal mutuo in senso proprio - è un contratto consensuale, oneroso e atipico che assolve (analogamente all'apertura di credito) funzione creditizia. In particolare il finanziamento legale - dove sono già individuati i soggetti erogatori ed i soggetti che possono beneficiare del finanziamento - è pacificamente riconosciuto come contratto obbligatorio e consensuale (Cass. 5805/94, 3752/81) con l'effetto che la somma da corrispondere, normalmente per stati di avanzamento con contestuale controllo della progressiva realizzazione dello scopo, rappresenta l'esecuzione dell'obbligazione. A differenza di quanto si verifica nel mutuo regolato dal codice civile, la consegna di una determinata quantità di denaro costituisce l'oggetto di un'obbligazione del finanziatore anziché elemento costitutivo del contratto". Ma ha anche precisato, richiamando il precedente n. 11116/92, che se pur l'erogazione attiene alla fase esecutiva del contratto, "la disponibilità giuridica in capo al mutuatario sorge allorché costui può disporre della somma mutuata non solo senza l'intermediazione (necessaria) del mutuante ma anche invito mutuante, perché solo da tale momento la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario" (Cass. 21 luglio 1998 n. 7116, significativamente richiamata da entrambe le parti). È da questo momento che il soggetto beneficato dal finanziamento acquista la disponibilità e la proprietà della somma erogata, e, conseguentemente, si trasferiscono sul medesimo i rischi relativi (compreso quello derivante dalle oscillazioni del cambio). Prima, con il mero scambio dei consensi, sorge solo l'obbligazione a carico dell'ente finanziatore di erogare la somma mutuata ed a favore del soggetto finanziato il diritto di credito a tale erogazione, ma non la proprietà di tale somma, che resta nella disponibilità patrimoniale e giuridica del finanziatore.
Tale essendo il principio giuridico applicabile nella specie, è evidente che la Corte bolognese (così come il Tribunale) non vi si è attenuta ed il primo motivo di ricorso va conseguentemente accolto, restando assorbiti gli altri due (il secondo relativo all'eventuale qualificazione del contratto inter partes come promessa di mutuo ed il terzo relativo alla valutazione della documentazione acquisita in istruttoria). Segue la correlata cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio della causa ad altro giudice, indicato in una diversa Sezione della stessa Corte a qua, che provvedere anche alle spese di questo grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbiti gli altri;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese del giudizio di Cassazione ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 10 febbraio 2003. Depositato in Cancelleria il 19 maggio 2003.