composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. TERESI Renato Presidente del 15.6.1998

1. Dott. SANTACROCE Giorgio Consigliere SENTENZA
2. " RI EL " N. 3500
3. " CANZIO Giovanni " relatore REGISTRO GENERALE
4. " AY CO " N. 7315/98
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul conflitto di competenza rilevato con ordinanza 4.2.1998 del tribunale militare di Napoli, nel procedimento penale a carico di:
1) IR IU, nato il [...]
Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Giovanni Canzio;

Sentite le conclusioni del P.M. nella persona del sost. proc. gen. mil., dott. Francesco Gentile con le quali questi chiede dichiararsi la competenza del tribunale militare di Bari;

Osserva.
1.- Il tribunale militare di Bari, con ordinanza declinatoria della competenza, premesso che il collegio risultava composto da un magistrato "applicato" - non "dello stesso ufficio" - con funzioni di presidente (designato in sostituzione del presidente di quel tribunale, la cui dichiarazione di astensione era stata ritualmente autorizzata dal presidente della corte militare d'appello) e che pertanto era "legittimato solo ed esclusivamente ad adottare il provvedimento di rimessione" ex artt. 43 e 5-bis d.l. 553/96 conv. in l. 652/96, rimetteva il processo indicato in epigrafe al viciniore tribunale di Napoli.
Il tribunale militare di Napoli, ritenuta invece la piena legittimazione a decidere del giudice remittente, rilevava con ordinanza 4.2.1998 il conflitto negativo di competenza e disponeva la trasmissione degli atti alla Corte di cassazione per la sua risoluzione.
2.- Mette conto di osservare innanzi tutto che questa Corte, già chiamata a risolvere numerosi conflitti di competenza, originati dall'iniziativa del tribunale militare di Torino di rimessione di procedimenti al tribunale viciniore di La Spezia, stante l'incompatibilità del presidente e/o del giudice a latere e l'impossibilità di comporre il collegio mediante la sostituzione del giudice astenuto con altro giudice appartenente allo stesso ufficio, ha affermato con ben 162 sentenze di data 21.2.1997 (v, ex plurimis Cass., Sez. I, 21.2.1997, Alfiero, rv. 207077-078-079-080; conf., in tema di conflitto di competenza fra giudici ordinari, Sez. I, 17.2.1998, Rizzitano;
14.2.1997, Grillo, rv. 207052-053-054-055) e con altre identiche decisioni del 6.2.1998 e del 18.3.1998, i seguenti principi di diritto:
a) Il giudice militare astenuto, la cui dichiarazione sia stata già accolta, non può concorrere alla pronunzia del provvedimento declinatorio della competenza, con il quale, accertata l'impossibilità di sostituzione dello stesso, il procedimento è rimesso ad altro giudice, configurandosi in tal caso un vizio di capacità del giudice astenuto, derivante da sopravvenuta carenza di potestà giurisdizionale nel processo: la sanzione di inosservanza del divieto è quella della nullità di ordine generale ed assoluta, insanabile e rilevabile d'ufficio anche in sede di legittimità, del provvedimento di rimessione del procedimento, di sensi degli artt. 178 lett. a) e 179.1 c.p.p. (v. Cass., sez. I, 11.4.1994, Romano, rv. 198638; 28.4.1993, Spampinato, rv. 194273).
b) L'istituto derogatorio ed eccezionale dello spostamento territoriale del procedimento, in caso d'impossibilità di sostituzione del giudice astenuto con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi dell'ordinamento giudiziario, presuppone anche nell'ambito della giurisdizione militare la necessaria e preliminare verifica, mediante i meccanismi della supplenza e dell'applicazione o della variazione tabellare in via d'urgenza - operanti anche nell'ordinamento giudiziario militare in virtù del richiamo enunciato nell'art. 1 l.

7.5.1980 n. 180 - dell'assoluta e non meramente temporanea impossibilità di composizione e di funzionamento dell'organo collegiale giudicante:
soltanto all'esito della prescritta verifica "potrà concretamente porsi un problema del processo" (C. cost., ord. 222/97). Spetta pertanto al presidente della corte militare d'appello di Roma valutare l'opportunità di provvedere, mediante decreto motivato di supplenza o di applicazione, reso necessario dall'impossibilità di funzionamento di quell'organo giudicante e soggetto al controllo del Consiglio della magistratura militare, alla sostituzione del giudice astenuto con altro magistrato designato "secondo le leggi dell'ordinamento giudiziario" (ai sensi dell'art. 43, primo comma, c.p.p., espressamente richiamato dall'art.

5-bis d.l 23.10.1996 n.553 conv. in l. 23.12.1996 n. 652).
Deve intendersi, per il rito in esame, l'ordinamento giudiziario militare - legge 7.5.1981 n. 180 cui art. 1, comma 2, rinvia a sua volta alle "disposizioni in vigore per i magistrati ordinari, in quanto applicabili" (cfr. anche l'art.

1.3 l. 30.12.1988 n. 561 e l'art. 7 d.p.r. 24.3.1989 n. 158, sulle attribuzioni del Consiglio della magistratura militare, recanti il rinvio "in quanto applicabili" alle norme previste per il Consiglio superiore della magistratura).
Trovano innanzi tutto applicazione, "per la sostituzione del giudice astenuto, ricusato o impedito", i criteri obiettivi e predeterminati stabiliti a tal fine dal C.M.M. (v. la circolare 9.6.1992 n, 22, integrata dalle successive deliberazioni consiliari 19.10.1993, 22.3.1995 e 17.9.1996, quest'ultima dettata dalla pressante esigenza di fronteggiare l'avvenuta estensione, a seguito di sentenze della Corte costituzionale, del regime delle incompatibilità; v. altresì la delibera 10.6.1997 del medesimo organo di autogoverno, che richiama l'analogo parere espresso sul punto dei meccanismi sostitutivi dal C.S.M. in data 19.2.1997), giusta il disposto dell'art.

7-ter, comma 2, ordinamento giudiziario, inserito dall'art.4 d.p.r. 22.9.1988 n. 449 per l'adeguamento dell'o.g. al nuovo processo penale.
È altresì applicabile la disposizione dell'art.

7-bis, comma 2, o.g., inserito dall'art. 3 d.p.r. ult. cit., che prevede, quale extrema ratio per la sostituzione del giudice impedito "in via d'urgenza", la procedura di variazione tabellare, immediatamente esecutiva salva la successiva deliberazione di controllo dell'organo di autogoverno.
3.- Orbene, ritiene il Collegio che questi principi di diritto meritano di essere riaffermati anche nel presente giudizio (il quale fa seguito ad altri analoghi conflitti insorti fra gli stessi giudici militari di Bari e di Napoli, pure risolti da questa Corte con n. 12 sentenze di data 18.3.1998). Ed invero la rimessione del processo ad altro giudice, ai sensi degli artt. 43.2 e 11 c.p.p., può essere consentita soltanto dopo avere constatato che si astengano, siano ricusati, risultino impediti, dopo l'eventuale sostituzione mediante gli istituti della supplenza o della applicazione, tanti magistrati dello "stesso ufficio" da rendere impossibile la composizione del collegio giudicante, in quanto la rimessione è istituto di carattere eccezionale e derogatorio siccome comportante la sottrazione dell'imputato al giudice naturale precostituito per legge di cui all'art. 25, comma 1, Cost. (v. Cass., Sez. I, 17.2.1998, Rizzitano, cit.; 14.2.1997,
Grillo, cit.; Sez. V, 5.10.1994, Polo, cit.; Sez. I, 6.10.1994, Pizzone, in Giur. it., 1995, II, 700; 18.10.1993, Belogi, rv. 196735;
6.5.1993, Belogi, rv. 194288).
E tale principio va ribadito anche per quanto riguarda l'istituto della rimessione disciplinato per la giurisdizione militare dall'innovativa disposizione dell'art.

5-bis d.l. 23.10.1996 n. 553 in tema d'incompatibilità dei giudici astenuti o ricusati, introdotto dalla legge di conversione 23.12.1996 n. 652, che - colmando la grave lacuna della legge processuale militare in tema di deroga alla competenza territoriale (il meccanismo previsto dall'art. 43.2 c.p.p. in riferimento all'art. 11 c.p.p. presuppone infatti la distribuzione territoriale degli uffici giudiziari per distretti di corte d'appello, mentre l'ordinamento giudiziario militare è articolato sulla base di un'unica corte militare d'appello con due sezioni distaccate e otto tribunali militari con competenza estesa a più province contermini) - così recita: "Se non è possibile procedere alla sostituzione del giudice del tribunale militare nei modi previsti dall'art. 43.1 c.p.p., il tribunale militare rimette il procedimento al tribunale militare più vicino, determinato tenendo conto della distanza chilometrica ferroviaria, e se del caso marittima".
Quest'ultima disposizione normativa dev'essere peraltro correttamente interpretata nel senso che, nell'ipotesi di assoluta e persistente impossibilità di composizione e funzionamento dell'organo collegiale pure attraverso gli istituti della supplenza o dell'applicazione operanti nell'ordinamento giudiziario militare, la constatazione del fenomeno e il conseguente provvedimento di rimessione del procedimento saranno di necessità riservati - atteso il divieto per il giudice militare astenuto di concorrere alla pronunzia collegiale del provvedimento declinatorio della competenza - al presidente o al giudice con funzioni di presidente pro tempore del "tribunale militare" remittente.
Sarebbe invero incoerente ritenere che l'organo collegiale debba essere integrato con altri magistrati, designati secondo le regole della supplenza o della applicazione, all'esclusivo fine di pronunciare una valida ed efficace ordinanza di rimessione del procedimento.
La legittima sostituzione del giudice astenuto mediante il ricorso ai meccanismi ordinamentali della supplenza o della applicazione sancisce infatti la rinnovata possibilità di funzionamento del tribunale militare e consente a quel punto la rituale celebrazione del processo.
La diversa opinione espressa dal giudice remittente appare disancorata da lineari criteri di interpretazione logico-sistematica del fenomeno e si risolve in realtà in un abnorme diniego di esercizio della potestà giurisdizionale da parte di un collegio perfettamente funzionante, in violazione del principio del giudice naturale precostituito di cui all'art. 25, comma 1, Costituzione. Il conflitto dev'essere dunque risolto affermandosi la competenza del tribunale militare di Bari, cui dispone trasmettersi gli atti per l'ulteriore corso.

P. Q. M.

Dichiara la competenza del tribunale militare di Bari. Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 15 giugno 1998. Depositato in Cancelleria il 4 luglio 1998