Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MERCURIO Ettore - Presidente -
Dott. CAPITANIO Natale - rel. Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. FOGLIA Raffaele - Consigliere -
Dott. MORCAVALLO Ulpiano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI GI IZ, elettivamente domiciliato in ROMA VIA RIDOLFINO VENUTI 42, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO CAUTI, rappresentato e difeso dall'avvocato FERNANDO RUCCI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
GRAF COLOR S.N.C. DI AN ID & C, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA L.G. FARAVELLI presso lo studio dell'avvocato VALERIA COSENTINO - (STUDIO MARESCA di ROMA), rappresentato e difeso dall'avvocato VALERIO SPEZIALE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2/00 del Tribunale di PESCARA, depositata il 15/02/00 R.G.N. 75/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/10/02 dal Consigliere Dott. Natale CAPITANICI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio GIALANELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 10 luglio 1997 FA Di IN conveniva in giudizio davanti al Pretore di Pescara la società Graf OR chiedendone la condanna al pagamento della complessiva somma di lire 39.692.092, oltre rivalutazione e interessi a titolo di differenze retributive per il periodo (dal 15 aprile 1991 al 30 marzo 1992) antecedente al momento in cui la società convenuta aveva formalizzato il rapporto di lavoro, nonché a titolo di compenso per lavoro straordinario previo accertamento dell'unicità del rapporto di lavoro subordinato intercorso tra le parti dal 15 dicembre 1991 al 30 settembre 1995 e il proprio inquadramento al 4^ livello per l'intero periodo, il tutto con vittoria di spese e onorari.
La società convenuta si costituiva chiedendo il rigetto della domanda sostenendo, in particolare, che il Di IN non aveva intrattenuto alcun rapporto di lavoro a titolo subordinato nel periodo antecedente alla sua regolare assunzione che lo stesso lavoratore aveva accettato, in alternativa al licenziamento, attesa la sopravvenuta crisi aziendale, un livello di inquadramento inferiore a quello spettante;
e, quanto al vantato compenso per lavoro straordinario, che l'eventuale lavoro straordinario era stato reso in misura inferiore a quello denunciato e, comunque, era stato sempre regolarmente retribuito.
Con sentenza in data 28 novembre 1998 il Pretore adito rigettava la domanda e compensava le spese del giudizio.
Con sentenza in data 13 gennaio 2000 il Tribunale di Pescara rigettava l'appello del Di IN osservando che: 1) attraverso l'espletata prova testimoniale (testi OS Di EF, LE ON e Daniela Di CC) era risultato che il Di IN, prima di essere formalmente assunto, aveva frequentato l'azienda in modo saltuario e con il preordinato fine di acquisire specifiche conoscenze professionali informatiche;
2) il Di IN, come da ricevuta in atti, aveva dichiarato di avere ricevuto la somma in unica soluzione di lire 4.800.000 per lavori occasionali prestati nell'anno 1992 in qualità di grafico;
3) tra il Di IN e la società Graf OR nel periodo antecedente alla avvenuta formale assunzione del lavoratore non si era instaurato alcun rapporto di lavoro subordinato;
4) lo stesso Di IN aveva rinunciato al capo di domanda relativo all'esatto inquadramento e alla sussistenza o meno di un intervenuto accordo aziendale novativo tra i lavoratori e l'azienda, con il quale si sarebbe addivenuto da parte dei lavoratori medesimi di rinunciare ai superminimi e da parte dell'azienda di non far fronte alla sopraggiunta crisi aziendale mediante una riduzione di personale;
5) la sopraggiunta crisi aziendale e la conseguente diminuzione del lavoro erano state effettive, come avevano evidenziato i testi sopra indicati e altri (ZO VI e Di Marzio), i quali avevano posto in rilievo che ognuno di loro per libera scelta rimaneva in azienda, eventualmente, oltre l'orario di lavoro;
6) non era stata prodotta documentazione proveniente dall'azienda; 6) il lavoratore, peraltro, non aveva assolto all'onere della prova in ordine all'avvenuto svolgimento della propria attività lavorativa oltre il normale orario di lavoro.
Il Di IN ricorre per cassazione con tre motivi. Resiste la società Graf OR con controricorso illustrato da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il Di IN denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 132 c.p.c. e dell'art. 3 Cost., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine alla ritenuta insussistenza del rapporto di lavoro subordinato in riferimento al periodo in cui egli aveva prestato nell'azienda attività lavorativa prima che venisse formalizzata la sua assunzione.
Il ricorrente deduce che il Tribunale aveva ignorato che la CC aveva anche riferito che il lavoratore nel periodo in questione stava in azienda tutti i giorni e che, durante il corso, essa e il ricorrente partecipavano sistematicamente alle lezioni tenute dall'istruttore.
Peraltro, aggiunge il Di IN, il Tribunale non aveva tenuto conto del fatto che tutti i testi, nel momento in cui erano stati escussi, erano ancora dipendenti della società.
Il ricorrente aggiunge che il Tribunale aveva omesso di considerare che la sottoscrizione dell'atto di quietanza, da cui il giudice di merito aveva desunto l'insussistenza del rapporto di lavoro subordinato, avrebbe potuto sottintendere un accordo di natura simulatorio, anche in considerazione del fatto che nel corso del 1992 il ricorrente medesimo era stato formalmente assunto in forza all'azienda come lavoratore subordinato.
Il Di IN conclude l'illustrazione del primo articolato motivo rilevando che il Tribunale aveva trascurato le deposizioni degli altri testi che. svolgendo la stessa attività del ricorrente, erano stati inquadrati come dipendenti con evidente disparità di trattamento e che i testi indicati avevano dichiarato che il ricorrente era in condizioni di utilizzare il computer ancor prima che l'istruttore tenesse il corso.
Il dedotto motivo è infondato.
Invero il ricorrente, sotto l'apparente denunzia del vizio di motivazione e della violazione di legge, propone una richiesta di valutazione delle risultanze istruttorie e documentali diversa da quella fornita dal giudice di merito nell'esercizio del potere discrezionale, riconosciutogli dall'art. 116 c.p.c. nella scelta delle prove da porre come fonti del suo convincimento. D'altra parte, proprio a norma dell'invocato art. 115 c.p.c. il giudice di merito ha il potere discrezionale di fondare il suo convincimento su alcune risultanze probatorie anziché su altre, purché ne dia adeguata motivazione, dalla quale risulti che l'accertamento dei fatti si sia formato attraverso una valutazione complessiva delle risultanze probatorie e dalla quale appaia logico e coerente il preminente valore attribuito, sia pure per implicito, alle risultanze utilizzate senza esplicita confutazione delle altre e senza che possa essere prospettabile una disparità di trattamento ex art. 3 Cost. a una diversa valutazione di situazioni apparentemente simili di due lavoratori se essa non trovi la sua fonte in una motivazione illogica della sentenza impugnata (v. Cass. 28 novembre 1994 n. 10121).
Nella specie con motivazione esauriente e immune da vizi logici il Tribunale di Pescara aveva posto in rilievo che sia la teste OS Di EF come la teste LE ON avevano confermato che il Di IN all'inizio, cioè prima della formale assunzione veniva in azienda senza obbligo di frequentazione giornaliera e al fine di acquisire una maggiore professionalità nell'utilizzo del computer e delle conseguenti nozioni informatiche. Peraltro, poiché le nullità concernenti l'ammissione e l'espletamento della prova testimoniale derivano da formalità previste nell'esclusivo interesse delle parti e sono, perciò, di ordine relativo, l'incapacità dei testi andava denunciata con la prima istanza successiva alla data di avvenuta comunicazione dell'ordinanza di ammissione, a prescindere dal fatto che l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra una delle parti e il teste non costituisce causa di incapacità a testimoniare ex art. 246 c.p.c. salvo che il contenuto della testimonianza, una volta accertato, possa costituire fonte diretta e immediata di un interesse del teste una sua partecipazione al giudizio nei confronti della parte che è il suo datore di lavoro. (v. Cass. 22 aprile 1981 n. 2375). In riferimento alla attendibilità dei testi escussi, invece, andava dimostrato che essi erano stati ritenuti attendibili dal giudice di merito con motivazione illogica, incoerente o insufficiente. Siffatta dimostrazione, però, non è stata offerta dal ricorrente. Anche la quietanza rilasciata dal Di IN in ordine alla somma ricevuta in unica soluzione per l'attività non continuativa prestata in azienda prima della formale assunzione, a prescindere dalla sua validità come quietanza, era stata con correttezza logica dal Tribunale utilizzata, nell'esercizio del libero e prudente apprezzamento della prova di cui all'art. 116 c.p.c., come documento dal quale aveva desunto, unitamente al contenuto delle indicate dichiarazioni dei testi, che prima della formale assunzione il Di IN aveva eseguito in favore dell'azienda saltuarie prestazioni di lavoro autonomo in attesa di acquisire la necessaria esperienza e abilità informatica per essere assunto a tempo pieno come lavoratore subordinato. Il dedotto motivo va, pertanto, rigettato. Con il secondo e con il terzo motivo, da esaminare congiuntamente in quanto logicamente connessi, il ricorrente si duole che il Tribunale, in violazione degli artt. 115, 132 c.p.c, 36 Cost., 1418, 2108, 2099 c.c., il tutto in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c, abbia rigettato la sua richiesta di liquidazione del compenso per lavoro straordinario fondando tale decisione sulla base delle dichiarazioni rese soprattutto da OS Di EF e da ZO VI, i quali avevano riferito nel senso che l'azienda avesse corrisposto ai dipendenti un superminimo per compensare i dipendenti forfettariamente del lavoro straordinario che essi erano soliti svolgere e che, a seguito di difficoltà finanziarie in cui l'azienda medesima era piombata, tra quest'ultima e i dipendenti era intervenuto un accordo in forza del quale i dipendenti (per scongiurare il pericolo di perdere il posto di lavoro) avevano rinunciato a tale superminimo.
Il ricorrente si lamenta del fatto che il Tribunale abbia prestato fede a tali dichiarazioni del tutto generiche e prive dei necessari riscontri sminuendo il valore di altre testimonianze, dalle quali poteva desumersi che egli aveva lavorato oltre il normale orario di lavoro, con la conseguenza che il Tribunale avrebbe potuto procedere a una liquidazione equitativa in difetto di prove sul preciso ammontare del numero di ore di lavoro straordinario prestate. Peraltro, sostiene il ricorrente, gli accordi intervenuti tra l'azienda e gli altri dipendenti, erano da considerarsi radicalmente nulli, essendosi essi sostanziati in atti abdicativi dei propri diritti da parte dei lavoratori intervenuti.
In ogni caso, conclude il Di IN, il Tribunale avrebbe dovuto valutare a prescindere dalla posizione degli altri lavoratori non avendo egli partecipato a tali accordale prove che egli aveva fornito a fondamento del suo reclamato diritto al compenso per lavoro straordinario, che si sarebbe potuto determinare anche in via equitativa.
Anche il secondo e terzo motivo, così unitariamente considerati, sono infondati.
Invero il Tribunale - pur avendo riferito sulle circostanze riferite dai testi escussi in ordine alla avvenuta corresponsione, da parte dell'azienda in favore dei dipendenti, di un superminimo a compensazione forfettaria del lavoro straordinario da essi svolto e al successivo accordo, intervenuto tra l'azienda medesima e i dipendenti, con il quale si pattuì l'eliminazione di tale superminimo per scongiurare le difficoltà di una crisi aziendale che avrebbe potuto portare alla eliminazione di alcuni posti di lavoro aveva superato le contestazioni del Di IN circa la veridicità di tali circostanze e la validità di tale accordo con la considerazione, logica e conforme ai principi di diritto elaborati da questa Corte, secondo cui incombe comunque sul lavoratore che reclama il compenso per le ore di lavoro straordinario dimostrare di averlo effettivamente prestato oltre il normale orario di lavoro e che, in difetto di tale prova sulla sussistenza del diritto, non si può procedere a una liquidazione equitativa del compenso. (v. Cass. 28 settembre 1988 n. 5269; Cass. 21 aprile 1993 n. 4668; Cass. 22 dicembre 1999 n. 14460; ecc.).
Infatti il Tribunale aveva affermato con motivazione esauriente e immune da vizi logici che il lavoratore non aveva assolto all'onere probatorio sul medesimo incombente sia perché al riguardo lo stesso lavoratore aveva prodotto una documentazione unilaterale, non proveniente dall'azienda e sia perché sul punto le dichiarazioni dei testimoni si erano rivelate estremamente generiche in riferimento al periodo di svolgimento e all'entità delle ore di lavoro straordinario effettivamente prestate dal Di IN. Il giudice di merito, perciò, aveva correttamente concluso rilevando che, non essendo stata offerta la prova sulla sussistenza del diritto, non poteva determinare nemmeno in via equitativa il compenso per lavoro straordinario e che siffatta circostanza rendeva superflua ogni questione in ordine alla prospettata validità degli accordi sul superminimo e sulla configurabilità o meno di tale superminimo come compenso forfettario di un lavoro straordinario svolto dai dipendenti.
Non essendo censurabile sul punto la motivazione offerta dal Tribunale di Pescara, il proposto ricorso, a seguito della reiezione anche degli indicati due ultimi motivi, va integralmente rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidati come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio in euro 25,00 oltre euro 3000,00 (tremila /00) per onorari.
Così deciso in Roma, il 31 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2003