Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 30/09/2009
Dott. SIOTTO Maria C. - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 2498
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 25649/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CA ER, nato a [...] il [...];
avverso l?ordinanza pronunciata in data 7 maggio 2009 dal Tribunale di Caltanissetta;

udita la relazione del Consigliere Dott. BRICCHETTI Renato;

sentite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del S. Procuratore Generale Dott. LO VOI Francesco, che ha chiesto dichiararsi l?inammissibilita? del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con il provvedimento indicato in epigrafe, il Tribunale di Caltanissetta, costituito ex art. 310 c.p.p., rigettava l?appello proposto nell?interesse di ER CA avverso l?ordinanza in data 25 marzo 2009 con cui il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Enna aveva respinto la richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere, applicata per il concorso, con EN LO CA ed altre persone non identificate, nell?omicidio di ME NA e nella distruzione del cadavere.
Rilevava, in particolare, il Tribunale che, con l?atto di appello, erano state dedotte questioni non sottoposte al primo giudice, segnatamente:
- la nullita? dell?ordinanza, per violazione dell?art. 34 c.p.p. e segg., adottata da giudice designato in sostituzione di altro astenutosi con dichiarazione accolta dal presidente del Tribunale;

- l?inutilizzabilita? dei risultati delle conversazioni intercettate per violazione dell?art. 268 c.p.p.. Si trattava di doglianze inammissibili e, comunque, manifestamente infondate in quanto:
- il decreto presidenziale che decide senza formalita? sulla dichiarazione di astensione e? sottratto ad ogni forma di gravame, sia per il principio di tassativita? delle impugnazioni, sia perche?
si tratta di provvedimento meramente ordinatorio, di natura amministrativa e non giurisdizionale, i cui effetti rimangono limitati nell?ambito dell?ufficio;
- l?inosservanza delle norme riguardanti la procedura per la sostituzione del giudice astenuto non da luogo ad alcuna nullita? e, in particolare, alla nullita? prevista dall?art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a), atteso che l?art. 33 c.p.p., comma 2, stabilisce che non si considerano attinenti alla capacita? del giudice le disposizioni sull?assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici;

- l?utilizzabilita? dei risultati delle conversazioni intercettate era stata gia? affermata dalla Corte di cassazione, con sentenza in data 5 marzo 2009, a seguito di identica questione sollevata dal coindagato EN LO CA;

- l?inosservanza dell?art. 268 c.p.p., comma 6 (avviso immediato al difensore) non determina, ai sensi dell?art. 271 stesso codice, la inutilizzabilita? dei risultati delle intercettazioni;

- dopo l?esecuzione dell?ordinanza dispositiva della misura cautelare personale, come imposto dalla Corte costituzionale (con la sentenza 10 ottobre 2008, n. 336 dichiarativa della parziale illegittimita?
dell?art. 268 c.p.p.), il difensore (che lo aveva richiesto il 31 gennaio 2009) aveva ottenuto, una volta superate alcune difficolta?
di mero ordine tecnico, la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni delle conversazioni intercettate utilizzate ai fini dell?adozione del provvedimento cautelare.

2. Avverso l?anzidetta ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione il difensore dell?indagato, chiedendone l?annullamento ed articolando due motivi.

2.1. Con il primo motivo deduce vizio di motivazione dell?ordinanza impugnata "con riferimento alle disposizioni degli artt. 34, 36, 37, 38 e 43 c.p.p.". Reputa in sostanza, dopo avere premesso che la richiesta di revoca o sostituzione della misura era stata presentata al giudice poi sostituito (e che, pertanto, la questione di nullita? dell?ordinanza non poteva che essere proposta con i motivi di appello), che non sussistessero situazioni legittimanti la dichiarazione di astensione del predetto giudice, sollecitata dal pubblico ministero ed accolta dal Presidente del Tribunale.

2.2. Con il secondo motivo ribadisce l?inutilizzabilita? dei risultati delle conversazioni intercettate per violazione dell?art.268 c.p.p., comma 6, non essendo stato dato, dopo la chiusura delle operazioni di intercettazione, immediato avviso al difensore della facolta? di esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni. MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso e? inammissibile.

3.1. Il primo motivo del ricorso e? manifestamente infondato. Con il medesimo si censura invero la dichiarazione di astensione del giudice.
Sennonche?, come questa Corte ha gia? avuto modo di affermare (v., per tutte, Cass. 2^ 8 febbraio 2000, Zara, RV 215700), il decreto presidenziale che decide senza formalita? sulla dichiarazione di astensione e? sottratto ad ogni forma di gravame, sia per il principio di tassativita? delle impugnazioni, sia perche? si tratta di provvedimento meramente ordinatorio, di natura amministrativa e non giurisdizionale, i cui effetti rimangono limitati nell?ambito dell?ufficio; ne? puo? ritenersi che tale regime sia lesivo in alcun modo dei principi costituzionali di uguaglianza, tutela della difesa ed imparzialita? del giudice, potendo la parte interessata proporre tempestivamente dichiarazione di ricusazione, la decisione in ordine alla quale e? emessa all?esito di una procedura svolta nel contraddittorio ed e? ricorribile per Cassazione ai sensi dell?art.127 c.p.p.. E? opportuno aggiungere (cfr. sul punto cfr., ex plurimis, Cass. 4^ 10 ottobre 2001, Ozdemir, RV 220385) che, in tema di capacita? del giudice, non da luogo alla nullita? prevista dall?art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a), l?inosservanza delle norme riguardanti la procedura per la sostituzione del giudice astenuto, atteso che l?art.33 c.p.p., comma 2, stabilisce che non si considerano attinenti alla capacita? del giudice le disposizioni sull?assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici.

3.2. Manifestamente infondato e? anche il secondo motivo del ricorso. L?eventuale inosservanza delle disposizioni di cui ai commi 4 e 6 non da luogo ad alcuna sanzione di inutilizzabilita? dei risultati delle intercettazioni in quanto non prevista dalla legge (v., ex plurimis, Cass. 1 12 novembre 1997, p.m. in c. Cuomo, RV 210185; Cass. 5^ 21 gennaio 2003, Shehu, RV 223884; Cass. 6^ 1 settembre 1992, Bruzzese, RV 191897).
Trasmessa copia L. 8 agosto 1995, n. 332, ex art. 23, n. 1 ter.

4. Segue, a norma dell?art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e, non emergendo ragioni di esonero, al versamento a favore della Cassa delle ammende, a titolo di sanzione pecuniaria, di somma che si stima equo fissare in Euro 1000,00 (mille/00).
Deve disporsi, inoltre, che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell?istituto penitenziario di competenza ai sensi dell?art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 (mille/00) alla Cassa delle ammende.
Dispone, inoltre, che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell?istituto penitenziario di competenza ai sensi dell?art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Cosi? deciso in Roma, il 30 settembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2009