Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANSONE Luigi Presidente del 05/07/2004
Dott. DERIU Luciano Consigliere SENTENZA
Dott. MARTELLA Ilario OR Consigliere N. 1118
Dott. GRAMENDOLA RA Paolo Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. CONTI Giovanni Consigliere N. 47448/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Milano, nel proc. pen.

contro

:
PA AT IE RA;

avverso la sentenza, in data 22 ottobre 2002, della Corte di Appello di Milano;

visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dr. Martella Ilario OR;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Cesqui Elisabetta, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito, per la parte civile, l'avv. Maurilio Prioreschi;

uditi i difensori Avv.ti Franco Coppi e Alessio Lanzi;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 23-5-2001 del Tribunale di Milano AC LI IE RA veniva riconosciuto colpevole del delitto di calunnia continuata, ex artt. 81-368 del codice penale, in danno dell'avvocato Carlo IN e condannato alla pena ritenuta di giustizia, nonché al risarcimento del danno morale.
Secondo la enunciazione del capo di imputazione, nel corso di alcuni colloqui con il maresciallo della Guardia di Finanza OR TA in servizio presso il Nucleo Regionale di Polizia tributaria e, come tale, ufficiale di polizia giudiziaria, AC LI nella veste di informatore, aveva incolpato l'avv. Carlo IN del reato di omessa annotazione e fatturazione di corrispettivi nonché di subornazione e favoreggiamento personale.
In particolare nel corso di un colloquio, in data 22 febbraio 1996, il AC LI riferiva al sottufficiale che rilevanti somme di denaro, costituenti ricavi fiscalmente non dichiarati dall'avvocato IN, erano confluite, mediante tre bonifici tra il 1990 e il 1993, sul conto corrente denominato "TREND-SET", acceso presso la Lloy'd Bank di Zurigo e riconducibile a NC IC, conto corrente la cui documentazione era depositata agli atti del procedimento E.N.I. nel quale era indagato lo stesso IC. Il denaro era stato successivamente trasferito su altro conto corrente acceso presso un altro istituto di credito svizzero e riferibile allo stesso IN.
Riferiva, inoltre, che l'avvocato IN, quale difensore di NI VA in un procedimento in corso a Napoli, aveva "comprato" le dichiarazioni compiacenti di alcuni testimoni o coindagati e, in compenso, i familiari di questi avevano ricevuto somme di denaro dai Servizi Segreti, ai quali IN risultava molto vicino, anche grazie alla parentela con il generale dell'Anna dei Carabinieri TAVORMINA.
In altro colloquio del 15 marzo 1996, il AC LI riferiva altresì che il IN aveva evitato la comparizione in dibattimento di persone in grado di rivelare fatti pregiudizievoli per la difesa di NI VA e aveva indotto altra persona a ritrattare le dichiarazioni già rese. Precisava, quindi, che il conto corrente svizzero riconducibile al IN, sul quale era confluito il denaro dal conto TREND-SET, era probabilmente acceso presso la Banca dei Gottardo di Lugano e che la somma complessiva ammontava a circa lire ottocento milioni.
Con successiva dichiarazione del 4 aprile del 1996, il AC LI confermava la precedente indicazione della Banca del Gottardo facendo rilevare la frammentarietà e inutilità della documentazione relativa al conto TREND-SET, esibitagli dal maresciallo TA, in quanto non consentiva di trovare traccia dei passaggi di denaro da quel conto corrente al conto riconducibile al IN. Il AC faceva, quindi, presente che nell'arco di breve tempo avrebbe fornito il nominativo di una persona, che egli definiva molto pericolosa e legata ad un clan camorrista facente capo ad un amico di IN, persona che sarebbe stata in grado di ricostruire nei particolari la condotta di inquinamento probatorio indicata in precedenza;
nominativo che non veniva, poi, rivelato nonostante successive e ripetute richieste.
Tale condotta ascritta a AC LI IEfrancesco è stata, quindi, oggetto di esame in sede di giudizi di merito. Riteneva il primo giudice il AC LI responsabile del delitto di calunnia continuata in danno dell'avv. Carlo IN sulla base delle dichiarazioni rese dal maresciallo OR TA, sostanzialmente confermative delle informazioni ricevute (sentito lo TA nella veste di persona imputata di reato collegato: abuso di ufficio), di quelle rese dalla testimone CI EN, all'epoca dei fatti vice sovrintendente di polizia e collaboratrice dello stesso TA, nonché delle parziali ammissioni dell'imputato e della documentazione acquisita al processo.
Interposto gravame dall'imputato, la Corte d'Appello di Milano con sentenza in data 22 ottobre 2002, in riforma della impugnata decisione, assolveva il AC LI dalla imputazione ascrittagli perché il fatto non sussiste.
Tale proscioglimento veniva fondato sulla base dei seguenti rilievi:
- nessun procedimento può mai scaturire dalla semplice notizia fornita da un confidente;
essa non obbliga l'agente a riferire all'autorità giudiziaria;
l'informazione confidenziale non veritiera, che resti tale, non può avere natura giuridica di denuncia, in quanto non idonea ad attivare un procedimento penale e non integra, quindi, gli estremi del delitto di calunnia;

- il maresciallo TA aveva sempre dichiarato che non intendeva rivelare il nome della sua fonte;
ma era stato obbligato a farlo sia dai pubblici ministeri che indagavano a Napoli contro l'avv. IN ed a La Spezia per altri fatti, sia dal Tribunale di Milano nel giudizio di primo grado: donde, la violazione dell'art. 203 c.p.p. e "l'inutilizzabilità delle indicazioni della fonte da lui rese in quella sede e di riflesso in questo giudizio, nonché delle informazioni oggetto delle confidenze di AC LI". Con il proposto ricorso il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Milano deduce erronea applicazione degli artt. 203 e 191 c.p.p. in relazione all'art. 368 c.p..
In particolare si osserva come la sentenza ha finito col sovrapporre il problema concernente il regime della prova a quello, diverso, della formazione della notizia di reato.
Si ritiene incontestabile che, anche dopo l'introduzione del comma 1^ bis dell'art. 203 c.p.p., l'informazione confidenziale possa valere quale stimolo per investigazioni di polizia ed anche per attività di indagini preliminari. Invero, la nuova norma, estendendo la sanzione della inutilizzabilità anche alle fasi diverse dal dibattimento se gli informatori non sono stati interrogati ne' assunti a sommarie informazioni, lungi dal vietare in assoluto (come sembra ritenere la Corte) qualsivoglia utilizzo delle notizie confidenziali, si limita ad estendere anche alla fase delle indagini preliminari il divieto che quelle notizie possano costituire il fondamento di un provvedimento giurisdizionale.
Ciò, però, non impedisce che la notizia confidenziale possa essere correlata all'esercizio di attività investigativa e, dunque, alla possibilità di apertura di un procedimento penale, indipendentemente dalla sua eventuale futura inutilizzabilità, anche al solo fine dell'esercizio dell'azione penale. Non sussistono, pertanto, valide ragioni perché ad essa non sia riconosciuta natura di notitia criminis. Si richiama, quindi, come per giurisprudenza consolidata, ai fini della sussistenza del reato di calunnia, rilevi solo che la denuncia abbia determinato indagini di polizia giudiziaria, potendo, quindi, le informazioni confidenziali ben essere idonee a dare avvio ad un procedimento penale.
Del pari infondato è l'altro argomento attinente alla asserita inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal maresciallo TA perché acquisite in violazione della norma che fa divieto al giudice di obbligare gli ufficiali e gli agenti di p.g. a rivelare il nome dei propri informatori.
Si precisa che la facoltà di tacere la fonte delle notizie confidenziali va riconosciuta solo quando l'informazione concerna la condotta penalmente rilevante di terzi soggetti, ma non quando - come nel caso in esame - oggetto della notitia criminis è proprio la rivelazione stessa, idonea a configurare ipotesi di reato a carico dell'informatore.
Ritenere, diversamente, significherebbe ammettere che l'ordinamento facoltizza il confidente a commettere il reato di calunnia. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è da ritenere infondato alla stregua dei rilievi di seguito specificati.
L'art. 203 co. 1^, primo periodo, dispone che il giudice non può obbligare gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, nonché il personale dipendente dei servizi per le informazioni e la sicurezza militare o democratica a rivelare i nomi dei loro informatori (i c.d. Crown witnesses dell'esperienza inglese). Detto articolo di legge, al secondo periodo del 1^ comma, dispone che se gli informatori non sono esaminati come testimoni, le informazioni da essi fomite non possono essere utilizzate e nemmeno acquisite. La rado di tali norme è che gli informatori di polizia appartengono al normale strumentario dell'investigazione penale: l'afflusso di notizie confidenziali giova alle attività volte all'acquisizione delle notitiae criminis, ma non di rado da questi canali vengono informazioni utili anche alla prosecuzione delle indagini preliminari;
lo ius tacendi garantito dall'art. 203 serve, evidentemente, a proteggere i confidenti dal rischio di ritorsioni e a rendere possibile il loro reimpiego.
Questo schermo ha costi evidenti in termini di verificabilità degli apporti confidenziali, ecco perché la norma esclude poi ogni acquisizione, nonché utilizzazione, delle informazioni rispetto alle quali il funzionario di polizia intenda mantenere il riserbo sulla fonte, salvo che la stessa fonte non venga - una volta rimosso il segreto, ovviamente - sottoposta ad esame in dibattimento. Ciò premesso in linea generale, si osserva che il punto essenziale sul quale è fondato il ricorso in esame è quello secondo il quale la natura confidenziale della fonte non esime la polizia giudiziaria dall'obbligo di riferire all'autorità giudiziaria: così come, parallelamente, il punto essenziale della sentenza impugnata era quello della esclusione dell'obbligo di riferire e, con ciò, del venire meno di un elemento essenziale costitutivo della calunnia. Si tratta perciò di verificare quale sia lo "statuto" del confidente e quale sia la disciplina, con riferimento al confidente, della doppia articolazione confidente/polizia giudiziaria, polizia giudiziaria/autorità giudiziaria.
Il problema della necessaria utilizzazione della collaborazione dei confidenti, soggetti in grado di fornire alla polizia giudiziaria, in genere per la loro contiguità con gli ambienti delinquenziali sui quali forniscono informazioni, ha da sempre determinato l'esigenza di prevedere un meccanismo di tutela che garantisca la condizione essenziale della collaborazione, che è la sua riservatezza. Lo statuto sostanziale e processuale della figura del confidente partecipa così in parte della natura dell'anonimo e in parte della natura del segreto d'ufficio. Con l'anonimo ha in comune l'interdizione all'ingresso nel procedimento, con il segreto di ufficio ha la regola di esclusione della facoltà di non indicazione della fonte;
ma gli elementi di contatto non devono condurre ad una affrettata equiparazione.
Per quanto riguarda l'anonimo infatti, la preclusione all'ingresso nel procedimento si radica su un giudizio di totale disvalore della fonte inidentificata di accusa, senza che sia rintracciabile alcuna ragione di tutela della posizione di anonimato in sè (in casi particolari in cui si sollecitano indicazioni non nominative, si tende a trasformare l'anonimo in collaboratore, garantendo la non pubblicizzazione delle generalità, ma favorendo il contatto diretto con la polizia giudiziaria). La valutazione di disvalore è espressa dal terzo comma dell'art. 333 c.p.p., mentre la loro non assimilabilità alle notitiae criminis è dimostrata dalla iscrizione in un separato registro.
Per quanto riguarda il segreto, occorre distinguere. Nel segreto professionale, esso tende a mantenere per sempre la riservatezza della notizia, tanto da sanzionare penalmente la sua violazione e configurare la facoltà o l'obbligo di astensione come strumentale a tal fine, nel segreto di polizia, invece, la notizia confidenziale viene acquisita proprio in vista della sua trasformazione successiva in una notitia criminis a tutti gli effetti, vuoi attraverso l'indicazione della fonte, vuoi attraverso l'acquisizione di elementi diversi dalla confidenza, pur da essa scaturiti, che siano ostensibili autonomamente all'autorità giudiziaria. Rispetto al segreto professionale e ancora di più rispetto al segreto professionale del giornalista (che ha in comune con quello di polizia il fatto di essere un segreto sulla fonte destinato ad essere invece pubblico nel contenuto della notizia), il segreto di polizia ha in qualche misura una tutela rafforzata, poiché mentre per le categorie individuate dall'art. 200 c.p.p. e per i pubblici ufficiali vige solo un diritto o un obbligo a seconda dei casi di non testimoniare, per il segreto di polizia vige una regola di doppia esclusione: il personale di p.g. non può essere obbligato a indicare il nome degli informatori, in ogni caso se questi (anche quando fossero stati indicati) non depongono come testi, le loro dichiarazioni non possono essere ne' acquisite ne' utilizzate: non possono in sostanza in alcun modo entrare nel processo, attraverso una sorta di triplice barriera (il silenzio, il divieto di acquisizione, il divieto di utilizzazione). Diritto di tacere la fonte e inutilizzabilità della notizia costruiscono insieme una regola che estende la segretezza (la totale neutralità e irrilevanza rispetto al processo) sia sulla fonte che sulla notizia rivelata.
La citata regola di doppia esclusione è comune a tutte le testimonianze indirette ex 195 c.p.p., ma anche in questo caso la tutela del segreto di polizia è rafforzata, perché la mancata audizione della fonte rende inutilizzabili le dichiarazioni testimoniali (anche della polizia giudiziaria nelle ipotesi in cui non vige il divieto di testimoniare ex 195 c. 4^), mentre l'art. 203 ne vieta comunque anche l'acquisizione. Questo vuoi dire che il giudice non le può utilizzare, ma vuoi dire anche che la polizia giudiziaria non le può riferire. Per di più non è prevista in nessun caso la clausola di salvaguardia che l'art. 195 prevede per le testimonianze indirette quando quella principale sia divenuta impossibile per morte, infermità o irreperibilità (195 co. 3^ ultima parte).
Questa tutela normativa di segretezza, viene meno con il disposto dell'art. 204 c.p.p., che esclude il segreto per notizie relative ai reati diretti all'eversione dell'ordine democratico, anche se poi l'art. 66 co. 1^ disp. att. recupera metà della disciplina codicistica mantenendo la facoltà di occultamento della fonte. La confidenza di polizia si colloca perciò in un'area grigia che si sottrae più che al controllo, alla logica stessa del processo, che è quella della piena luce, della verificabilità totale e del contraddittorio, ma la intrinseca "sgradevolezza" della sostanza di cui è fatta non ha impedito alla Corte costituzionale, con la sentenza 175/1970, di riconoscerne l'indispensabilità, affermando che "il segreto di polizia trova fondamento nell'interesse alla realizzazione della giustizia".
Ai fini del ricorso in esame, occorre verificare in che modo il segreto di polizia si caratterizzi e se sussista nella fase delle indagini preliminari. In tale fase sembra doversi riconoscere la sussistenza della facoltà di preservazione della fonte in primo luogo per ragioni di ordine logico, dal momento che il riversamento negli atti processuali, anche quelli relativi alle indagini, è per sua natura intrinseca un riversamento destinato alla conoscenza. Anche in questo caso soccorre la decisione della Corte costituzionale che, pur in vigenza del vecchio codice, si è posto, escludendo il conflitto, il problema della compatibilità tra dipendenza della polizia giudiziaria dall'autorità giudiziaria ex 109 Cost. e l'esistenza del segreto di polizia anche nei confronti del p.m.. La Corte ha risolto il problema (sent. 114/68) evidenziando la natura funzionale della dipendenza della polizia giudiziaria e nel contempo osservando che il segreto sulla fonte non attiene alla dipendenza funzionale, in quanto, come dirà nella sentenza n. 175 del 1970, giustificato da un interesse generale e diretto a rendere più efficiente l'attività di polizia giudiziaria. In sostanza la Corte ha rilevato la diversa materia di cui è fatto il rapporto della polizia giudiziaria con le fonti, da quello di cui è fatto il rapporto dell'autorità giudiziaria con i testi, riconoscendo la stretta correlazione tra la prima e la seconda parte dell'art. 349 ultimo co. del codice previgente e richiamando la certamente più chiara formulazione del codice penale del 1913: "i p.u. non debbono esporre notizie raccolte da persone i cui nomi non credano di manifestare al giudice".
Se queste sono le ragioni di rango costituzionale (raggiungimento dei fini di giustizia mantenendo la caratterizzazione intrinseca delle rispettive attività e salvaguardando i diritti di difesa attraverso la "impermeabilità" processuale), le stesse argomentazioni possono valere anche nel sistema processuale del codice vigente, che non modifica, quanto all'assetto costituzionale, la dipendenza della polizia giudiziaria dall'autorità giudiziaria e non modifica il regime di utilizzabilità delle notizie confidenziali. Va, poi, rilevato che la modifica introdotta con l'art. 203 comma 1^ bis, ha esteso l'inutilizzabilità delle fonti confidenziali anche alla fase delle indagini preliminari. Questa Corte - da ultimo SS.UU. 26 nov. 2003, Gatto - ha ritenuto tale norma, con riferimento alle intercettazioni, applicabile solo dopo la sua entrata in vigore, motivando che prima dell'entrata in vigore della l. n. 63 del 2001 queste Sezioni unite, con riferimento ai delitti della criminalità organizzata, avevano ritenuto "idonee ad integrare il requisito della sufficienza di indizi di reato le informazioni legittimamente acquisite dall'organo di polizia giudiziaria, riferite al pubblico ministero e da questo poste a fondamento della richiesta di autorizzazione alle intercettazioni" (Sez. un., 21 giugno 2000, Primavera, in Cass. pen., 2001, p. 93), perciò deve concludersi che correttamente il primo decreto autorizzativo aveva fatto riferimento alle informazioni confidenziali ricevute dai carabinieri. Infatti, in mancanza di un divieto espresso come quello introdotto dalla l. n. 63 del 2001, le informazioni non potevano considerarsi elementi assolutamente inutilizzabili, dal momento che l'art. 203 c.p.p. ne prevede il recupero probatorio nel dibattimento attraverso l'assunzione dell'informatore come testimone, se ne viene rivelato il nome. Nè la nuova normativa può incidere, escludendone l'utilizzabilità, sulle intercettazioni eseguite prima della sua entrata in vigore, perché, in mancanza di specifiche diverse indicazioni legislative, la successione di leggi processuali è governata dal principio tempus regit actum (art. 11, comma 1^, delle disposizioni preliminari al codice civile), il quale comporta la validità e l'efficacia degli atti compiuti nell'osservanza delle leggi all'epoca vigenti, e rispetto alle nuove disposizioni sull'utilizzabilità delle dichiarazioni degli informatori la l. n. 63 non contiene regole derogatorie rispetto al ricordato principio generale (ved. in proposito Sez. 2^, 22 gennaio 2002, Borragine, in Cass. pen., 2003, p. 2360).
Da ciò consegue che la fonte confidenziale era da ritenersi "sufficiente indizio" per lo svolgimento di indagini;
indizio che, tuttavia, l'ufficiale di polizia giudiziaria non aveva l'obbligo di riferire. Il fatto che lo abbia riferito, lo rende utilizzabile come indizio (anzi lo rendeva, perché ora l'estensione dell'art. 203 lo preclude), ma non connota di calunnia la fonte, a meno che non risulti che la confidenza si risolva in un elemento di una calunnia indiretta.
È pur vero che l'art. 330 c.p.p. afferma che "il p.m. e la p.g. prendono notizia dei reati di propria iniziativa e ricevono le notizie di reato presentate o trasmesse a norma degli articoli seguenti" senza operare alcuna distinzione tra p.m. e p.g. tuttavia dal sistema del codice, e proprio dal riconoscimento normativo dell'esistenza del segreto di polizia a fronte del principio della obbligatorietà dell'azione penale, è dato desumere per certo che una differenza tra p.g. e p.m. c'è ed è che la p.g. può avere gli informatori, che invece il p.m. non può avere in un corretto sistema processuale. La notizia di reato che pervenga direttamente all'autorità giudiziaria ne rende, infatti, necessaria l'attivazione e non le consente di escludere a suo piacimento fonti di prova da tenere protette.
Quale, dunque la valutazione, allorché la polizia giudiziaria riferisca comunque al p.m. il contenuto della dichiarazione confidenziali;
In tale ipotesi, il p.m. viene a conoscenza di notizie astrattamente idonee a configurare un reato e su di esse può disporre accertamenti. È, peraltro, da escludere che possa sussistere una equiparazione con la denuncia anonima, ove si tenga conto della distinzione già posta tra fonte anonima e fonte confidenziale;
sembrerebbe, invero, del tutto contrario al sistema garantire una forma di tutela rafforzata ad una fonte "sgradevole" ma necessaria, come quella del confidente, per poi consentire alla valutazione della polizia giudiziaria di trasformarla in una fonte di prova "ancora più sgradevole" e che l'ordinamento radicalmente rifiuta. La "soffiata" riferita all'autorità giudiziaria non è un anonimo, ma è un "fatto" rapportabile in modo diretto alla polizia giudiziaria che lo riferisce e che diventa una notitia criminis solo se trova qualche elemento ulteriore. Ciò che normativamente è certo che la polizia giudiziaria non ha nessun obbligo di riferire al giudice, ne' al p.m.. L'opportunità di riferire o meno discende dal contenuto della confidenza, dalla sua consistenza, dalla attinenza ad indagini in corso, ma la valutazione sulla opportunità di riferire è cosa diversa dall'obbligo di riferire. Se l'ufficiale di p.g. non ha l'obbligo di riferire la fonte confidenziale, ma esiste un margine di valutazione che gli impone di valutare se riferire e se indicare la fonte, la situazione non è quella descritta dall'art. 368 c.p., che richiede un obbligo specifico di riferire, obbligo che deve essere rapportato alla notizia specifica e non in linea generale al rapporto funzionale che lega p.g. e magistratura.
Se tale è la corretta collocazione del "segreto di polizia", con la conseguente incomunicabilità tra le due dimensioni (quella preinvestigativa e quella giudiziaria, prima ancora che giurisdizionale), appare d'obbligo il richiamo della formulazione dell'art. 368 e, nella verifica della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi, rilevare come manchi - in subiecta materia - un elemento essenziale: l'obbligo di riferire dell'autorità alla quale la notizia è stata comunicata.
Ciò apparentemente sembra configgere con una valutazione di comune percezione, sottraendo alla sanzione del delitto di calunnia proprio la delazione fatta a volte nel modo più sordido, cioè attraverso la confidenza alla polizia, magari in cambio di denaro o di qualche vantaggio più o meno diretto. Sotto questo profilo tuttavia la naturale repulsione deve essere considerata alla luce della ragion d'essere stessa del segreto di polizia, come riconosciuto dalla Corte costituzionale.
Quanto sin qui rilevato, non esclude che il confidente che scientemente riferisca false accuse alla polizia non possa in nessun caso essere passibile di imputazione di calunnia: come affermato dalla stessa Corte costituzionale proprio con la richiamata sentenza n. 114/1968, il segreto di polizia non può in nessun caso essere utilizzato per coprire reati ed eludere il principio di obbligatorietà dell'azione penale. In tal caso, la p.g. dovrà di sua iniziativa denunciare nominativamente il calunniatore all'autorità giudiziaria. Nel caso del ricorso in esame, per come il fatto è stato ricostruito in modo coerente nella sentenza impugnata, il maresciallo TA era stato illegittimamente costretto a fare il nome dell'informatore, nonostante avesse ritenuto di esercitare la facoltà di tenerlo riservato, versandosi in un'ipotesi in cui la calunnia non era deducibile dal contenuto stesso della dichiarazione, che, quale notizia confidenziale non poteva di per sè qualificarsi illecita in quanto processualmente ininfluente, tanto da non raggiungere aliunde, la consistenza di una notitia criminis. Consegue da quanto sopra il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 5 luglio 2004.
Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2004