Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 02/07/2009
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 962
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 17800/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE DI Brescia;

nei confronti di:
1) V.G. N. IL (OMISSIS);
avverso ORDINANZA del 21/04/2009 del TRIB. LIBERTÀ di BRESCIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORDOVA Agostino;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. PASSACANTANDO Guglielmo che ha chiesto l'annullamento con rinvio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
V.G. è inquisito per il reato di cui all'art. 609 bis c.p. in danno della moglie separata. Gli era stata applicata la misura cautelare carceraria, poi convertita in quella domiciliare.
Per effetto del D.L. n. 11 del 2009, art. 2, che aveva modificato l'art. 275 c.p.p., comma 3 disponendo la misura carceraria anche per il reato di cui sopra, il P.M. aveva richiesto ed ottenuto dal G.i.p. il ripristino di tale misura.
Proponeva appello il difensore chiedendo la revoca della misura cautelare o, in subordine, la sua sostituzione con altra meno gravosa.
Con ordinanza de 21.4.2009 il Tribunale di Brescia accoglieva l'impugnazione, ripristinando la custodia domiciliare con la motivazione che segue;

1) l'art. 275 c.p.p. anche con l'attuale formulazione è una norma processuale che sfugge ai principi espressi dall'art. 25 Cost., comma 2 e art. 2 c.p.;
2) doveva ritenersi esaurita la sola situazione cautelare non più modificabile in quanto l'atto che l'aveva determinata non era più in grado di spiegare alcun effetto, per intervenuta inefficacia della misura;

3) tuttavia, secondo l'art. 1 c.p.p., qualunque intervento destinato ad incidere sulla condizione di chi sia sottoposto a procedimento penale presuppone una norma procedurale che indichi i presupposti dell'atto che il giudice è chiamato ad emettere;

4) nella specie, il mutamento della condizione del cautelato è disciplinata dagli art. 276 e 299 c.p.p.:
5) la prima norma concerne la trasgressione delle prescrizioni imposte, ed è conferente con l'applicazione di una misura più grave in conseguenza di modifiche legislative;

6) Sa seconda disciplina la revoca della misura cautelare e non anche la sua sostituzione, ovvero la revoca e la successiva sostituzione, in quanto presuppone un aggravamento de facto delle esigenze cautelari, da cui sia desumibile l'aumentata pericolosità o la sopravvenuta inaffidabilità rispetto alle precedentemente ipotizzate capacità autocustodiali, e non per una modifica legislativa;

7) la modifica in esame non implica un aggravamento per l'inquisito, ma incide solo sui criteri di scelta della misura in relazione alle esigenze cautelari, indipendentemente dal grado di pericolosità e dalle caratteristiche personali;

8) essa ha inciso sui criteri di valutazione dell'adeguatezza della misura e non sulle esigenze cautelari;

9) l'art. 299 c.p.p., comma 2, richiamando l'art. 275 c.p.p., comma 3, altro non indica se non il divieto di sostituzione della misura cautelare con altra meno grave in ipotesi di attuazione delle esigenze cautelari per i reati contemplati da tale norma;

10) nella specie non vi è stato un mutamento delle esigenze cautelari, donde un ingiustificato aggravamento;

11) quanto alla richiesta difensiva di revocare qualsiasi altra misura cautelare, essa andava respinta, avendo l'inquisito dimostrato una pervicace condotta violenta, minacciosa e di elevata brutalità con atteggiamenti aggressivi e prevaricanti, donde il pericolo di reiterazione.
Proponeva ricorso il P.M., deducendo quanto segue:
a) l'art. 299 c.p.p., comma 4 non limita alle sole modifiche in facto l'aggravamento delle misure cautelari;

b) non era sostenibile la differenziazione tra criteri di scelta della misura (su cui inciderebbe la modifica legislativa), e le esigenze cautelari (su cui tale modifica non dovrebbe operare), non polendosi fare distinzione tra i due criteri, atteso che proprio sulla valutazione delle esigenze cautelari si fonda la scelta della misura adeguata;

c) ne conseguiva che la scelta del legislatore nel ritenere l'inadeguatezza di misure diverse da quella carceraria doveva ritenersi vincolante anche in fase di aggravamento di quella di cui all'art. 299 c.p.p., comma 4. Chiedeva pertanto l'annullamento dell'impugnata ordinanza, con ogni conseguente statuizione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il D.L. n. 11 del 2009 è stato emanato per la "straordinaria necessità ed urgenza di introdurre misure per assicurare una maggiore tutela della sicurezza della collettività, a fronte dell'allarmante crescita degli episodi collegati alla violenza sessuale, attraverso un sistema di norme finalizzate al contrasto di tali fenomeni e ad una più concreta tutela delle vittime dei suddetti reati, all'introduzione di una disciplina organica in materia di atti persecutori".
Quindi, la ratio del provvedimento non è quella di sanzionare più gravemente, fra gli altri, i reati sessuali, ma di assicurare un più efficace rimedio contro il dilagare di essi: e l'aggravamento ha non solo un effetto in astratto deterrente, ma riguarda anche coloro che concretamente siano coinvolti in episodi del genere, nel presupposto che le misure diverse da quella carceraria non osterebbero alla loro reiterazione.
Trattasi pertanto di un provvedimento preventivo riguardante i procedimenti in corso, nel senso che il pericolo di reiterazione è presunto ex lege, e non è rimesso alla valutazione discrezionale degli organi giudiziari.
Ne consegue l'infondatezza dei motivi su cui si basa l'ordinanza impugnata, atteso che:
- gli art. 25 Cost., comma 2 ed artt. 1 e 2 c.p. concernono le pene e non le misure cautelali;

- addirittura l'art. 2 c.p.p., comma 5, esclude l'applicazione della pena più favorevole ove trattisi di leggi eccezionali;

- per l'art. 274 c.p.p. i presupposti per le misure cautelari sono, oltre i gravi indizi di colpevolezza, il pericolo di inquinamento delle prove, il pericolo di fuga ed il pericolo di reiterazione;

- tali esigenze riguardano ovviamente la fase intercorrente tra quella iniziale e quella definitiva del procedimento penale e sono strettamente funzionali al processo ancora pendente, salvi ovviamente i termini massimi di custodia, per cui deve applicarsi la disciplina intervenuta nel corso di esso, trattandosi di nuova valutazione del legislatore e non del giudice;

- l'art. 11 preleggi, secondo cui le leggi non hanno effetto retroattivo, non incide sulla questione, in quanto la modifica del tipo di custodia implica la sua applicazione ex nunc, non potendosi naturalmente trasformare ex tunc la custodia domiciliare in quella carceraria;

- nessun contrasto sussiste con l'art. 299 c.p.p., comma 4, che prevede la sostituzione della misura con una maggiore allorquando le esigenze cautelari risultino aggravate, in quanto nella specie l'aggravamento è previsto dalla legge per la natura del reato in sè e non per le trasgressioni di cui all'art. 276 c.p.p. o per mutate situazioni di fatto;

la lesi secondo cui la modifica inciderebbe sui criteri di valutazione dell'adeguatezza della misura e non sulle esigenze cautelari appare del tutto infondata sia perché l'innovazione ha inteso rafforzare dette esigenze, sia perché nello stabilire l'adeguatezza della misura occorre ad esse fare riferimento, come eccepito dal P.M.;
- il non avere esplicitamente disposto il legislatore l'applicabilità della modifica alle misure cautelari in atto non comporta una lacuna del provvedimento normativo avente effetto negativo, apparendo conforme ai principi di diritto interpretare il punto controverso nel senso sopra specificato: laddove, per ritenere il contrario, sarebbe stata necessaria una disposizione transitoria escludente l'aggravamento per le misure in corso.
Aggiungasi che le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenze dell'1.10.1991 n. 20 e n. 8 del 27.3.1992, decidendo su identica fattispecie riguardante reati diversi in relazione a precedenti modifiche dell'art. 275 c.p.p., comma 3, si sono pronunziate per la revoca e la sostituzione della misura, sussistendo l'obbligo di revocare quella divenuta illegittima.
Ne consegue il rigetto del ricorso, con rinvio al Tribunale di Brescia per un nuovo giudizio alla luce di quanto sopra.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Brescia. Così deciso in Roma, il 2 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2009