Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICOLA MARVULLI - Primo Presidente -
Dott. ALFIO FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. ENRICO ALTIERI - rel. Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI RANCO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato DANIELE LUCCHETTIN, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
RANCO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA P. A. MICHELI 78, presso lo studio dell'avvocato UGO FERRARI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE SALA, ERCOLE ROMANO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
REGIONE LOMBARDIA;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n. 18929/00 proposto da:
REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL VIMINALE 43, presso lo studio dell'avvocato FABIO LORENZONI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALBERTO COLOMBO, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
RANCO S.R.L., COMUNE DI RANCO;

- intimati -

avverso la decisione n. 2592/00 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 03/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/02/02 dal Consigliere Dott. Enrico ALTIERI;

uditi gli Avvocati Luigi MANZI, Mario LORIA, per delega dell'avvocato Fabio LORENZONI, Ercole ROMANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. p.

1. Svolgimento del processo
Con sentenza del t.a.r. Lombardia del 17 maggio 1985, n. 385, confermata con decisione del Consiglio di Stato del 19 gennaio 1988, venivano annullati il p.r.g. del comune di Ranco e un diniego di concessione edilizia opposto alla Ranco s.r.l.
In sede di giudizio di esecuzione del giudicato - conclusosi con sentenza del t.a.r. 27 marzo 1990, n. 187, veniva nominato un commissario ad acta che, adottata una variante al p.r.g., trasmetteva la stessa alla Regione, alla quale veniva assegnato, con sentenza interlocutoria 31 maggio 1993 del t.a.r., il termine di novanta giorni per concludere il procedimento di variante.
Con deliberazione del 16 luglio 1993, n. 39033, la Giunta regionale restituiva, non approvata, la variante, facendo riferimento al vincolo d'inedificabilità temporanea ex art. 1 ter legge 8 agosto 1985, n. 431, esistente sull'area interessata, soggetta alla preventiva adozione di piano paesistico.
Con ricorso in data 25 marzo 1994 la Ranco s.r.l. chiedeva che il t.a.r., ritenuta tale deliberazione elusiva del giudicato, adottasse le necessarie disposizioni per darvi attuazione. Con autonomo ricorso la società impugnava dinanzi allo stesso tribunale tale deliberazione.
Col primo ricorso la Ranco deduceva:
A) nell'esecuzione del giudicato la Regione si sarebbe dovuta conformare al principio affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 8 gennaio 1986, n. 1, secondo cui, pur dovendo l'amministrazione tener conto delle modifiche agli strumenti urbanistici sopravvenute in corso di giudizio - salvi gli effetti della notificazione della sentenza favorevole al ricorrente - l'amministrazione stessa ha il potere - dovere di rivedere il piano vigente, al fine di verificare se possa esservi apportata una deroga che consenta, compatibilmente con l'interesse pubblico, la realizzazione dell'interesse sostanziale del privato, pregiudicato dai provvedimenti annullati. Nella specie, la variante predisposta dal commissario ad acta, che comportava una drastica riduzione della volumetria e una diversa collocazione dell'intervento, si muoveva proprio nell'ottica di tale contemperamento;

B) la detta regola non trovava impedimento nella legge n. 431/1985, nè nella legge regionale 12 settembre 1986, n. 54, alle quali si riferiva il provvedimento di diniego;

C) la sentenza n. 385/85 era stata notificata prima dell'entrata in vigore della legge regionale n. 431/85, per cui la Regione, o non doveva tenerne conto, o doveva valutare la possibilità di modificare lo strumento urbanistico secondo i principi enunciati dalla citata decisione dell'Adunanza Plenaria.
Si costituivano la Regione ed il comune, mentre l'associazione Italia Nostra, il Comitato di difesa Ranco, nonché NA e MA SA GR svolgevano intervento ad opponendum.
Col secondo ricorso la società Ranco deduceva elusione del giudicato e diversi altri vizi di legittimità, fra i quali la violazione dell'art. 3 della l.r. 12 settembre 1986, n. 54, il quale non consentirebbe alla Regione un potere di rigetto degli strumenti urbanistici a causa della mancanza del piano territoriale paesistico, ma soltanto quello di sospenderne l'efficacia, potere discrezionale il cui esercizio deve essere adeguatamente motivato. Anche in tale giudizio si costituivano le amministrazioni resistentì, e svolgevano intervento ad opponendum gli stessi soggetti.
Con decisione 29 settembre 1995 il t.a.r., riuniti i ricorsi, li respingeva.
La Ranco s.r.1 proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con decisione 18 gennaio - 3 maggio 2000, in accoglimento del gravame, annullava il provvedimento regionale 16 luglio 1993 e disponeva che venisse data integrale esecuzione alla sentenza del t.a.r. 17 maggio 1985, n. 385. La decisione è così motivata:
- la decisione di esecuzione - non impugnata da alcuna delle parti - precisava che l'ottemperanza si sostanzia nell'adozione di atti che valgano a definire la situazione cui la sentenza ha avuto riguardo, escludendo che la mera disponibilità ad esaminare la pratica e a costituire un gruppo di lavoro manifestata dal comune valesse a soddisfare l'obbligo inadempiuto. Il principio era, quindi, quello della soddisfazione sostanziale, e non meramente formale, della situazione soggettiva fatta valere;

- erroneamente la sentenza faceva gravare detto obbligo soltanto sul Comune, e non anche sulla Regione, coautrice del piano regolatore e parte necessaria del processo. Se, per espressa ammissione dello stesso giudice, nell'ambito della piena e integrale esecuzione del giudicato deve ritenersi compresa l'approvazione di uno strumento urbanistico nella parte annullata da una pronuncia giurisdizionale, è illogico non tenere conto della posizione assunta dall'amministrazione regionale e conferirle un potere di amministrazione attiva ulteriore rispetto all'attività del commissario ad acta, funzionalizzata all'esecuzione del giudicato;

- la lettura della sentenza non consentiva una sicura ricostruzione del dictum in essa contenuto. Sembrava, infatti, che il giudice dell'esecuzione ritenesse meramente eventuale l'approvazione di uno strumento urbanistico, apparendogli sufficiente, una volta rimosso il piano in parte qua, il ricorso alla disciplina residuale collegata a quella previgente, e cioè alla edificabilità delle zone bianche, ai sensi dell'art. 4, ultimo comma, della legge 28 gennaio 1977, n. 10. Ciò sarebbe stato sufficiente a far realizzare l'interesse sostanziale sotteso alla vicenda contenziosa;

- la seconda ipotesi ricostruttiva evidenziava che il giudice aveva rilevato che l'inadempienza riguardava, in primo luogo, il Comune e che l'intervento della Regione era condizionato all'attivazione del primo. L'esecuzione si sarebbe, pertanto, formata per vicende successive, quasi articolandosi in distinti procedimenti, ognuno dei quali destinato a ricevere uno specifico ordine di esecuzione da parte del giudice. Tale argomentazione determinerebbe un'effettiva incongruenza della sentenza di esecuzione, la quale conterrebbe solo un ordine di esecuzione parziale, in contrasto con la premessa che prevedeva la soddisfazione delle istanze della parte;

- essendo divenuto definitivo - per difetto di specifica impugnazione sul punto - il capo della sentenza col quale si affermava la necessità di una nuova variante e di conseguente, nuova approvazione da parte della Regione, occorreva ricostruire tale capo con riferimento, non solo al mantenimento del potere di approvazione da parte della Regione, ma anche con riguardo al quadro delle funzioni entro il quale tale potere poteva dispiegarsi. In proposito occorreva rilevare, innanzitutto, che nessuna delle parti pubbliche aveva rappresentato l'esistenza di vincoli d'inedificabilità temporanea al giudice dell'esecuzione, mentre la Regione aveva ribadito in quella sede che il dovere di esecuzione gravava solo sul Comune;

- i margini di apprezzamento attribuiti al giudice dell'esecuzione non possono condurre a non far conseguire al ricorrente la situazione di vantaggio cui era preordinato il processo amministrativo. La sentenza n. 187/90 del t.a.r. aveva, infatti, riconosciuto l'ammissibilità dell'istanza edificatoria, condizionandone la piena realizzazione agli adempimenti del commissario ad acta;

- la funzione del commissario non poteva essere delimitata alle competenze del comune, perché questo no avrebbe avuto titolo a prospettare modificazioni su aree la cui inedificabilità temporanea era condizionata dalla preventiva approvazione dei piani paesistici, cui la Regione Lombardia, a otto anni dall'entrata in vigore della legge 431/85, non aveva dato attuazione. Pertanto, esattamente interpretando il dictum recante l'ordine di esecuzione, il commissario aveva sostituito tutte le autorità tenute all'ottemperanza, adottando una variante che s'inseriva nella logica di una parziale disciplina all'interno di un piano paesistico, futuro ed incerto. La Regione, pertanto, non poteva negare l'approvazione col semplice richiamo all'inedificabilità temporanea. Essa, invece, avrebbe dovuto conformare la propria decisione solo sul potere - dovere derogatorio che, in aderenza ai principi espressi nella pronunzia dell'Adunanza Plenaria n. 1/1986, era già stato usato dal commissario;

- qualora la Regione avesse ritenuto di non poter approvare la variante enunciata dal commissario, era suo onere instaurare un procedimento incidentale dinanzi al giudice dell'esecuzione. Era, pertanto, da escludersi - in considerazione della vincolatività del giudicato per tutte le parti - che residuasse nella Regione un autonomo potere di sindacato sulle scelte assunte dal commissario ad acta, quasi che l'attività di quest'ultimo fosse equiparabile a mera attività amministrativa, e quindi soggetta alla normale sequenza di approvazione;

- quanto alle valutazioni contenute nella decisione impugnata circa la mera rilevanza di vizi formali in base ai quali erano stati disposti gli annullamenti in un precedente giudizio conclusosi con decisione del Consiglio di Stato del 19 gennaio 1988, tali considerazioni erano inammissibili, contenendo un riesame dei contenuti statuitori della sentenza da eseguire, sui quali si era già pronunciato il t.a.r. nella sentenza n. 187/90, riconoscendo la natura sostanziale della pretesa fatta valere, non suscettibile di soddisfacimento con meri adempimenti e meno ancora con sanatorie formali degli atti in contestazione. Era perciò inibito al giudice a quo riesaminare ambiti coperti dal giudicato di esecuzione;

- in ogni caso la sentenza impugnata non teneva conto che la ragione degli annullamenti era pur sempre da collegare con l'esistenza di una convenzione di lottizzazione, in base alla quale la società Ranco prospettava il proprio jus aedificandi in misura esorbitante rispetto alla tutela ambientale e paesistica e che, proprio su tale premessa, il commissario aveva formulato una variante molto riduttiva in termini di edificabilità. L'affermazione della sentenza era, pertanto, anche in contrasto con le determinazioni del commissario;

- erano del tutto irrilevanti le questioni svolte circa la data di notificazione della sentenza che annullava il diniego di concessione edilizia o il silenzio - rifiuto in ordine a un'istanza edificatoria. In proposito era sufficiente osservare che la data di notificazione della sentenza favorevole al richiedente era termine utile per l'inopponibilità allo steso di una nuova disciplina urbanistica, nella specie peraltro mancante. La mera previsione di inedificabilità temporanea correlata alla redazione di piani paesistici non costituisce, infatti, equivalente di strumentazione urbanistica, ma aveva soltanto lasciato spazio per una regolamentazione lato sensu applicativa dei principi generali che dovrebbero reggere la redazione di quei piani. A tal riguardo doveva osservarsi che, al momento della decisione di ottemperanza n. 187/90, erano trascorsi quasi cinque anni dall'entrata in vigore della normativa (art. 1 bis e 1 ter della legge 8 agosto 1985, n. 431, con la quale era stato convertito il d.l. 27 giugno 1985, n. 312) la quale imponeva l'adozione dei piani paesistici entro il 31 dicembre 1986. Pur ammessa la natura ordinatoria del termine, questo non poteva esser disatteso a fronte di una situazione che abbia ricevuto la conformazione definitiva del giudicato e la cui eseguibilità sia stata ravvisata dal giudice dell'esecuzione anche nei confronti dell'autorità su cui tali termini gravano. In definitiva, era da ritenersi predominante l'esigenza che il giudicato sia rispettato. Avverso tale sentenza il Comune di Ranco ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di un unico mezzo d'annullamento. Hanno resistito con controricorso la Ranco s.r.l. e la Regione Lombardia, la quale ha, altresi, svolto ricorso incidentale.
p.

2. Il motivo di ricorso del Comune
Con unico, articolato, mezzo d'annullamento il ricorrente, denunciando travalicamento dei limiti della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato ed eccesso di potere giurisdizionale, in relazione all'art. 3^, comma terzo, Costituzione, lamenta - invocando il principio affermato dalle Sezioni Unite nella sentenza 22 settembre 1997, n. 9344 che il Consiglio di Stato avrebbe superato i limiti esterni posti alla propria giurisdizione, attraverso una diretta e concreta valutazione dell'opportunità dell'atto amministrativo, sostituendosi, cosi, all'amministrazione. Nella specie - secondo il ricorrente - ricorrerebbe anche una forma di eccesso di potere giurisdizionale, avendo la sentenza sconfinato dall'area della giurisdizione di legittimità, invadendo quella di merito.
L'indagine effettuata nella sentenza non si sarebbe limitata alla verifica della legittimità del provvedimento impugnato, risultando, invece, funzionale ad una diretta, concreta valutazione dell'opportunità dello stesso.
La sentenza avrebbe travalicato i limiti della potestà giurisdizionale a danno delle amministrazioni Regionale e comunale, che sarebbero state private del potere di intervento nel procedimento di rilascio delle concessioni edilizie;
la stessa decisione avrebbe, inoltre, superato i limiti di competenza del legislatore, non adeguandosi alla legislazione sopravvenuta in materia di tutela paesistica.
Secondo il Comune, la sentenza appare denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti al rispetto dei limiti posti alla giurisdizione, in quanto afferma una potestà del commissario ad acta di sostituirsi, non solo al potere amministrativo rimasto inattivo, ma anche quando lo stesso si è espresso attraverso delibere motivate.
Tali limiti sarebbero stati superati per avere il Consiglio di Stato, perseguendo il principio della soddisfazione sostanziale della situazione soggettiva fatta valere, affermato la non perentorietà dei piani paesistici e rendendo di fatto inoperante qualsiasi provvedimento di tutela ad essi preordinato.
Inoltre, dopo aver offerto una ricostruzione interpretativa dell'ottemperanza che confermava quella sostenuta dal Comune (inesistenza di potenzialità edificatorie effettive necessità di attivare il procedimento diretto a verificare la stessa possibilità di edificazione), il Consiglio di Stato riconosce portata definitiva alla sentenza n. 385/85 in punto di accertata possibilità edificatoria. La volontà di sostituirsi a quella dell'amministrazione emergerebbe anche dall'interpretazione estensiva della sentenza di esecuzione.
Il superamento sarebbe percepibile laddove si ammette il potere - dovere dell'amministrazione di rivedere il piano vigente, al fine di apportarvi eventuale deroga, e si conclude nel senso di demandare tale potere al commissario ad acta, cui si riconosce il potere di emettere concessioni edilizie senza alcuna approvazione o controllo. Sotto altro profilo, il giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza non può prescindere dalla ricognizione del contenuto precettivo del giudicato, anche in relazione alla sua efficacia nel tempo e ai rapporti con le discipline sopravvenute. La sentenza impugnata non ha, invece, tenuto conto della legislazione intervenuta in materia, disponendone la sostanziale disapplicazione. Inoltre, il Consiglio di Stato si sostituisce all'amministrazione, descrivendo il comportamento che la Regione avrebbe dovuto tenere nell'esame della variante.
Per quanto attiene all'applicabilità della disciplina vincolistica introdotta col d.l. 27 giugno 1985, n. 382, convertito nella legge n. 431/85, il Comune rileva che la notifica della sentenza del t.a.r. n.
385/85 è avvenuta in data successiva all'entrata in vigore di tale disciplina. Erroneamente il Consiglio di Stato avrebbe ritenuto l'irrilevanza di tale questione, limitandosi a sostenere che la nuova disciplina risulterebbe, comunque, irrilevante, in quanto la Regione non si era munita dei piani territoriali paesistici. Di qui il superamento dei limiti della giurisdizione e l'eccesso di potere giurisdizionale.
La sentenza del 1985 individuava soltanto una astratta potenzialità edificatoria, la quale doveva tener conto dello jus superveniens. La sentenza riconosce una potestà del commissario ad acta del tutto esuberante dai principi che regolano tale strumento, legittimandone la sostituzione nei poteri già esercitati.
Vi è da considerare, inoltre, che le sentenze intervenute hanno dichiarato l'illegittimità dei provvedimenti impugnati soltanto sotto il profilo dell'incompetenza e della contraddittorietà con precedenti provvedimenti, senza statuire sulla concreta potenzialità edificatoria dell'area.
La delibera della Regione intendeva assicurare alla zona la tutela prevista dal vincolo di inedificabilità previsto dagli articoli 1 ter e 1 quinguies della legge n. 431/85 e dal vincolo idrogeologico e boschivo (assoluto e permanente) ai sensi dell'art. 40 della l.r. n.51/75 e 24 della l.r. n.8/76.
Pertanto, la verifica dell'esistenza della potenzialità edificatoria dell'area er frutto dell'intervento di più autorità, con competenze diversificate. In particolare, la Regione poteva, in relazione alle varianti al p.r.g.: a) approvarle senza condizioni;
b) negarne l'approvazione; c) approvarle con modifiche;
d) sospenderne l'efficacia in attesa dell'approvazione di piani paesistici. Essa ha, quindi, optato per la seconda soluzione, adottando un provvedimento motivato.
La Regione avrebbe, quindi, puntualmente applicato il principio affermato dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 1/86, avendo valutato la possibilità di una deroga al nuovo strumento urbanistico e attuando, cosi, pienamente la sentenza n. 463/93. Il Comune ribadisce la portata e l'operatività delle misure di salvaguardia, determinanti un vincolo temporaneo d'inedificabilità, in forza dell'art. 1 ter della legge n. 431/85, la quale ha sostituito i vincoli specifici previsti dalla legge 29 giugno n. 1939, n. 1497, con una diffusa tutela del paesaggio, prevenendo ogni possibilità di ulteriore degrado ambientale. L'operatività di tale tutela non era stata impedita dalla notificazione della sentenza, avvenuta successivamente all'entrata in vigore della nuova disciplina.
Secondo la sentenza 25 marzo 1993 delle Sezioni Unite penali, le misure di salvaguardia previste dall'art. 1 quinquies della citata legge n. 431 non ammette deroghe fino a quando non sia concluso l'iter di adozione dei piani paesistici. Tanto è vero che il reato di cui all'art. 1 sexies è configurabile anche nel caso in cui sia stata rilasciata la concessione edilizia.
In conclusione, il Comune e la Regione si sono determinati, il primo a non rispettare la lottizzazione già convenzionata;
la seconda a rifiutare l'intervento in variante sulla base di una attenta comparazione degli interessi in gioco, in esito alla quale l'interesse pubblico è stato ritenuto preminente su quello dei privati.
p.

3. I motivi del ricorso incidentale della Regione Lombardia Con un unico motivo, privo di rubrica, la ricorrente denuncia eccesso di potere giurisdizionale, in relazione all'art. 111, comma terzo, Cost., per avere il Consiglio di Stato invaso il potere di autonoma valutazione circa il p.r.g., spettante alla Regione, violando, cosi, i limiti della propria giurisdizione.
La ricorrente richiama i principi affermati dalle Sezioni Unite nella sentenza 15 marzo 1999, n. 137, nella quale vengono indicate come ipotesi di sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo la valutazione della mera opportunità dell'atto; la sostituzione di propri criteri di valutazione a quelli discrezionali della p.a.; l'adozione di decisioni finali autoesecutive, e cioè interamente sostitutive delle determinazioni della p.a., con conseguente indebito trapasso dalla giurisdizione di legittimità a quella di merito. Cosa che si sarebbe verificata nella specie, dove il Consiglio di Stato ha privato l'amministrazione dei poteri che le sono propri, estendendo indebitamente i poteri del commissario ad acta, ben oltre i confini indicati dalla sentenza con la quale il t.a.r. l'aveva nominato.
Pur non contestando che la sentenza del t.a.r. n. 187/90 contenga - come ritenuto dalla decisione impugnata - una precisa statuizione in ordine al rilascio della concessione edilizia, la difesa della Regione rileva che, comunque, la decisione predetta non aveva ritenuto necessario l'intervento della Regione per l'esecuzione del giudicato, ma lo aveva configurato soltanto in sede di approvazione di eventuali nuove disposizioni degli strumenti urbanistici (che lo stesso Comune avrebbe dovuto adottare". In questo senso, essendo rimasto inerte il solo comune, la nomina del commissario riguardava solo tale ente, e non anche la Regione, la quale, pertanto, conservava inalterato il proprio potere di intervento circa l'approvazione di eventuali nuovi strumenti urbanistici. La Regione era, quindi, fuori dall'area di esecuzione del giudicato, dovendo il suo intervento ritenersi condizionato a quello del Comune. Di qui la mancata impugnazione della sentenza.
Pur vertendosi in un caso di giurisdizione di merito, doveva, comunque, considerarsi che le modalità di esecuzione del giudicato erano state determinate dal t.a.r. con la sentenza n. 187/90. Non a caso il commissario ad acta, nominato esclusivamente in sostituzione del Comune, aveva inviato il progetto di variante da lui redatto alla Regione per l'approvazione.
Sotto altro profilo la Regione deduce un superamento dei limiti esterni della giurisdizione nell'avere il Consiglio di Stato affermato che l'attività del commissario non è assoggettabile alla normale sequenza di approvazione dei provvedimenti amministrativi, dovendo ogni controversia circa l'operato del commissario essere portati alla cognizione del giudice dell'ottemperanza. Ciò sarebbe possibile soltanto se anche la Regione fosse stata sostituita dal commissario ad acta (non essendo ammissibile un potere di autotutela della Regione sugli atti del commissario), mentre, nella specie, tale ente aveva mantenuto inalterati i propri poteri di approvazione del p.r.g.
p.

4. Motivi della decisione
Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi, in quanto proposti nei confronti della stessa decisione. Le censure sono da ritenersi inammissibili, in quanto dirette a sindacare l'esercizio della potestas decidendi del Consiglio di Stato, e non già il travalicamento dei limiti esterni assegnati alla giurisdizione del massimo organo di giustizia amministrativa. Si deve premettere che i ricorrenti non censurano la regola, enunciata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel grand arret 8 gennaio 1986, n. 1, secondo cui la pubblica amministrazione non può rifiutare l'ottemperanza a un giudicato amministrativo di annullamento del rifiuto di concessione edilizia limitandosi ad applicare una sopravvenuta disciplina contenente un divieto - temporaneo o definitivo - di attività costruttiva, ma deve assicurare una soddisfazione dell'interesse (pretensivo) la cui lesione è stata riconosciuta dal giudicato di annullamento, attraverso una variante allo strumento urbanistico che attui un giusto contemperamento tra la posizione soggettiva del privato e gl'interessi pubblici perseguiti dalla nuova, e più restrittiva, disciplina urbanistica.
Pur non essendo l'applicazione di tale principio investita da censure, le Sezioni Unite ritengono opportuno ribadire che esso rappresenta una corretta soluzione di contemperamento tra i principi costituzionali di legalità della funzione amministrativa (articoli 97, 98 e 28 Cost.) e di effettività della tutela giurisdizionale
(articoli 24, 101, 103 e 113 Cost.), secondo le indicazioni emergenti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 435/95. Le amministrazioni ricorrenti lamentano che il Consiglio di Stato abbia posto in essere un'attività riservata all'Amministrazione, considerando che le statuizioni del commissario sarebbero state totalmente, e indebitamente, sostitutive dell'esercizio dei poteri di approvazione delle varianti agli strumenti urbanistici spettanti alla Regione.
Le Sezioni Unite non ritengono che tale indebita sostituzione si sia verificata.
Deve rilevarsi, innanzitutto, che il richiamo alla giurisprudenza di legittimità fatto dalle amministrazioni ricorrenti (in particolare, alla sentenza delle Sezioni Unite 15 marzo 1999, n. 137), non pare pertinente. In tale giurisprudenza, infatti, si affermano principi che riguardano le pronunce del giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità, le quali non possono contenere statuizioni self executing, le quali possano sostituirsi a provvedimenti dell'amministrazione.
Tale limitazione, invece, non opera per le pronunce di ottemperanza del giudice amministrativo art. 27, n. 4, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, e 7 legge 6 dicembre 1971, n. 1034), le quali, essendo rese nell'ambito della giurisdizione di merito, consentono al giudice una scelta elettiva di misure propria della sfera discrezionale, e di adottare misure sostitutive degli atti dell'amministrazione, misure che hanno la stessa efficacia di questi ultimi, rafforzata dall'autorità del giudicato.
È proprio quello che - secondo il Consiglio di Stato, chiamato a decidere sulla corretta applicazione della decisione di ottemperanza da parte dell'amministrazione - la stessa decisione ha ritenuto. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, l'atto del commissario contiene una disposizione consistente nell'adozione di una variante. È assolutamente incontestato che l'attività del commissario ad acta possa dar luogo all'emanazione di atti che incombevano all'amministrazione al fine di ottemperare al giudicato. Tale principio, ripetutamente affermato da una consolidata e pluriennale giurisprudenza del Consiglio di Stato, è stato ribadito dalle Sezioni unite (si vedano, fra le numerose pronunce, le sentenze 24 febbraio 1997, n. 1671; 19 marzo 1999, n. 166) e s'inserisce nell'alveo tracciato dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 435/95. La decisione impugnata ha puntualmente fatto applicazione di tali principi. Essa infatti ha ritenuto che il dictum del giudice dell'ottemperanza fosse self executing, contenendo una statuizione totalmente sostitutiva dei poteri delle amministrazioni inadempienti, ivi compresa la Regione Lombardia, la quale comprendeva l'adozione della necessaria variante, senza alcuna necessità di esperire le approvazioni regionali.
Essa, quindi, non contiene alcuna valutazione discrezionale circa la scelta dei mezzi necessari ad assicurare l'esecuzione del giudicato di annullamento, valutazione che, invece, legittimamente era stata compiuta dal giudice dell'ottemperanza, dinanzi al quale dovevano essere portate - nella forma dell'incidente - tutte le questioni relative all'esecuzione.
È da tener presente che, come la Corte Costituzionale ha affermato nella citata sentenza n. 435/95, l'attività commissariale, pur essendo praticamente la stessa che avrebbe dovuto essere prestata dall'amministrazione, ne differisce giuridicamente perché si fonda sull'ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale è legata da uno stretto nesso di strumentalità. In definitiva, le censure dei ricorrenti, condivise dal Procuratore Generale nelle sue conclusioni, sono viziate da un fondamentale errore di prospettiva, in quanto prospettano una diretta invasione della sfera amministrativa compiuta dal Consiglio di Stato attraverso la decisione impugnata, laddove tale decisione si limita ad un controllo di conformità dell'atto negativo della Regione alla regola enunciata nell'atto del commissario. In altre parole, le censure investono la decisione attribuendo alla stessa un erronea interpretazione e/o ricostruzione del giudicato di ottemperanza, unico atto destinato a fornire la regula juris del caso concreto, la quale non era suscettibile di modificazione, ne' da parte delle amministrazioni, ne' da parte del Consiglio di Stato. È pertanto evidente che le censure delle amministrazioni ricorrenti denunciano, non già uno sconfinamento del Consiglio di Stato dai limiti esterni assegnati alla propria giurisdizione, ma un error in procedendo, il quale è estraneo all'area del controllo di legittimità tracciata dagli articoli 111 Cost. e 362, primo comma, cod. proc. civ.
Sulla inammissibilità della censura di erronea interpretazione del giudicato nell'ambito del ricorso ex art. 362 cod. proc. civ. esiste una consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite: si vedano le sentenze 26 febbraio 1990, n. 1456; 12 aprile 1990, n. 251; 20 dicembre 1993, n. 12613; 6 maggio 1998, n. 4572; 15 giugno 2000, n. 438. I ricorsi devono, pertanto, essere dichiarati inammissibili. Ricorrono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite;

riunisce i ricorsi e li dichiara inammissibili;
compensa le spese. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il giorno 8 febbraio 2002. Depositato in Cancelleria il 19 aprile 2002