Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio SENSALE - Primo Presidente F.F. -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Vincenzo CARBONE - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - Consigliere -
Dott. Michele VARRONE - Rel. Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - Consigliere -
ha denunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AN NT, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA L.MANTEGAZZA 24, presso lo studio dell'avvocato LUIGI GARDIN, rappresentato e difeso dall'avvocato ERNESTO STICCHI DAMIANI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
PROCURATORE REGIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER LA PUGLIA, domiciliato per legge in ROMA, VIA BAIMONTI 25;

- controricorrente -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente della Corte dei Conti di BARI;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/11/98 dal Consigliere Dott. Michele VARRONE;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Franco MOROZZO DELLA ROCCA che ha concluso per lal giurisdizione del giudice amministrativo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 3/3/97 il Procuratore Regionale della Corte dei Conti per la Puglia conveniva davanti alla Sezione Giurisdizionale di tale Consesso l'avv. NT AN chiedendone la condanna al pagamento della somma di L. 399.192.700, oltre interessi legali e spese processuali, a favore dell'Azienda Unità Sanitaria di Brindisi, per avere - quale commissario ad acta nominato dal TAR di Lecce con ordinanza n. 781/95 -adottato le deliberazioni 10 e 11 rispettivamente del 6 e 20/11/95 in pretesa attuazione dell'ordinanza di detto Tribunale n. 203/93, liquidando al dr. FILIPPO IO, dipendente da tale azienda sanitaria, la complessiva somma di cui sopra, a titolo di emolumenti arretrati dovuti in relazione alla qualifica di Direttore amministrativo - Capo servizio (11^ livello). La controversia si inseriva nelle delicate vicende relative all' inquadramento, nei ruoli nominativi regionali del servizio sanitario, del personale proveniente dalle amministrazioni le cui funzioni erano state trasferite alle USL, in attuazione della legge n. 833 del 1978, di cui alla deliberazione della Giunta Regionale pugliese n. 8516/94. Assumeva il Procuratore regionale che siffatto esborso, per circa 400 milioni a titolo di arretrati per un inquadramento mai compiutamente riconosciuto, ne' in sede amministrativa, ne' in sede giudiziaria, senza i necessari approfondimenti, costituiva un'arbitraria esecuzione, ultra edictum, dell'ordinanza cautelare del TAR, e quindi un'indebita e munifica gratifica per il IO, con correlato danno erariale per l'Azienda sanitaria.
Prima dell'udienza di discussione della causa, fissata per l'11/6/97, il AN ha proposto istanza per regolamento preventivo di giurisdizione, con ricorso notificato il 22/5/97, per sentire dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice contabile in favore del giudice amministrativo. La Procura Regionale ha resistito con controricorso. Il ricorrente ha depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il presente regolamento il AN contesta la
Giurisdizione del giudice contabile in favore del giudice amministrativo prospettando la tesi che il commissario ad acta, nominato in sede di giudizio di ottemperanza (art. 27 L. 26 giugno 1924 n.1054) deve essere considerato non organo di amministrazione attiva (come tale sottoposto al sindacato del giudice contabile), bensì organo ausiliario del giudice dell'ottemperanza, i cui atti sono impugnabili davanti allo stesso giudice che lo ha nominato, anche da parte della amministrazione inadempiente. La tesi del ricorrente non è condivisibile. Premesso che sulla questione del giudice competente a conoscere della responsabilità amministrativo contabile del commissario ad acta non esistono precedenti in termini di questa Corte regolatrice, va in primo luogo rilevato che nella tipologia delle misure adottabili dal giudice dell'ottemperanza (misure intimative, repressive, sanzionatorie e sostitutorie), la misura sostitutoria del commissario ad acta costituisce la decisione di maggior rilievo tra le varie possibili, in quanto esprime il potere tipico e speciale di detto giudice, nell'ambito della giurisdizione amministrativa di merito, di sostituirsi concretamente all'amministrazione al fine di dare esecuzione ad un giudicato, rendendo effettiva la tutela sostanziale della posizione giuridica protetta. E tale misura, ampiamente utilizzata nella pratica giudiziaria, ha suscitato in giurisprudenza ed in dottrina un notevole dibattito circa la definizione della natura giuridica del commissario ad acta ed il regime di impugnazione dei suoi atti, se innanzi allo stesso giudice dell'ottemperanza o in sede di giurisdizione di legittimità con la proposizione di un nuovo ricorso. Al riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha prevalentemente ricostruito l'istituto configurando il commissario non come organo, sia pure straordinario, di amministrazione attiva, ma esclusivamente come organo ausiliario del giudice del l'ottemperanza, i cui provvedimenti sono impugnabili non mediante ricorso davanti al giudice amministrativo in sede di legittimità ma solo innanzi al giudice dell'ottemperanza ex art. 27 T.U. Cons. di St. In dottrina, per quanto riguarda la qualificazione del commissario ad acta, si sono affacciate, oltre alla tesi prevalente che lo configura come organo ausiliario del giudice ed a quella che sottolinea il carattere amministrativo dell'attività svolta, anche la tesi dell'organo misto, in parte ausiliario del giudice ed in parte organo dell'amministrazione. In quest'ultima prospettiva la questione della natura giuridica del commissario si inserisce pertanto nella più ampia questione della definizione dell'oggetto dell'attività esercitata: se essa è vincolata al decisum del giudicato, recepito nel dictum del giudice di ottemperanza, il commissario è organo del giudice, non tanto come ausiliario nel senso processualcivilistico, quanto come organo di giurisdizione esecutiva, cui è devoluto di attuare l'ordine giudiziale, in sostituzione dell'amministrazione inottemperante;
se invece l'attività del commisssario, pur originata dalla necessità di attuare il decisum del giudicato e suscitata dalle prescrizioni del giudice di ottemperanza, non si limita al riesercizio o alla riedizione del potere assorbito dalla vicenda ottemperativa del giudicato, ma si inserisce nel ciclo normale del potere, riattivato dopo la sospensione determinata proprio dal giudicato, con i poteri sostitutori conferiti dal giudice di merito, egli è organo, pur straordinario, dell'amministrazione, almeno sul piano funzionale, cui è devoluto non solo di attuare la prescrizione del giudicato (così come recepita nella decisione che ne ha previsto l'istituzione), cioè non solo di esercitare una funzione di giurisdizione esecutiva, ma anche di esercitare una funzione di amministrazione sostitutiva in virtù dei poteri conferiti dal giudice dell'ottemperanza, che è essenzialmente giudice del merito dell'attività amministrativa. La distinzione si riflette anche sul regime dei mezzi di tutela avverso gli atti del commissario, impugnabili innanzi al giudice dell'ottemperanza solo quando siano direttamente ricollegabili ad un'attività di conformazione al giudicato, di natura strettamente vincolata;
ed invece soggetti all'ordinario controllo di legittimità, ove siano espressione di poteri discrezionali ultronei rispetto alla vicenda ottemperativa disegnata nel giudicato, con maggiori poteri prescrittivi accordati al commissario. Chiarito quanto innanzi, sembra che la c.d. teoria mista sia la più adeguata a comprendere l'istituto nella sua complessa tipicità, perché se, in buona sostanza, il commissario ad acta agisce quale longa manus del giudice ma sostituendosi alla p.a. per eseguire un giudicato, due elementi sono incontestabili: che nel momento genetico dell'investitura il commissario assume le vesti di organo ausiliario del giudice, ancorché tale espressione non si identifichi con l'analogo concetto processualcivilistico;
che, tuttavia, nel momento funzionale, pone in essere i provvedimenti omessi dall'amministrazione inottemperante, eppertanto agisce attraverso atti amministrativi che però, per la loro particolare collocazione nella vicenda ottemperativa (la cui scansione logica si articola nelle seguenti fasi: giudicato ricorso al giudice dell'ottemperanza - misura sostitutoria - nomina del commissario - attività di quest'ultimo), sono impugnabili davanti al giudice amministrativo (in sede di legittimità oppure anche di merito) ma non revocabili o sostituibili da parte della pubblica amministrazione. Ora non è chi non veda come l'impugnabilità degli atti commissariali, concernendo la sola legittimità degli stessi, lasci scoperta l'area della eventuale illiceità del comportamento del commissario che, ove non integri ipotesi penalmente perseguibili, risulterebbe esente da responsabilità, sotto il profilo amministrativo-contabile. Ma se si considera che il commissario, agendo in vece dell'amministrazione inadempiente, si inserisce, ancorché in via provvisoria, nell'organizzazione amministrativa ed instaura con quest'ultima -sotto il profilo funzionale - un occasionale rapporto di servizio (dal momento che la sua attività, pur fondandosi sull'ordine contenuto nella decisione emanata in sede di ottemperanza, è praticamente la stessa che avrebbe dovuto essere prestata dall'amministrazione), emergono tutti e tre gli elementi (rapporto di servizio, gestione di pubbliche risorse nell'esercizio di una funzione pubblica e danno erariale collegato con un nesso di causalità) per l'assoggettamento alla giurisdizione del giudice contabile, restando devoluto al conseguente giudizio di merito l'accertamento circa la sussistenza o meno della colpevolezza (se, cioè, il AN abbia dato puntuale esecuzione all'ordinanza del TAR ovvero ne abbia travisato il contenuto, provocando un danno patrimoniale all'azienda sanitaria).
È appena il caso di aggiungere, per completezza di discorso e perché il ricorrente ha sviluppato ed approfondito l'argomento nella memoria aggiuntiva, che non trova applicazione il principio della responsabilità civile dei magistrati per il risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie di cui alla legge 13 aprile 1988 n. 117 (a cui, secondo la difesa del AN, potrebbe farsi ricorso dopo una pronuncia del giudice dell'ottemperanza dichiarativa dell'eventuale illegittimità delle determinazioni adottate da esso commissario), in quanto nell'espressione "estranei che partecipano all'esercizio della funzione giudiziaria" (art. 1 n. 1 l. cit.) non possono ricomprendersi i commissari ad acta, i quali - come sopra detto -esercitano, nell'ambito del giudizio di ottemperanza, un'attività sostanzialmente amministrativa. Tirando i fili del discorso e concludendolo, va dichiarata la giurisdizione del giudice contabile.
Nulla per le spese, stante la natura di parte meramente formale della Procura Regionale della Corte dei Conti.

P. Q. M.

la Corte dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti;
nulla per le spese.
Così deciso in Roma, il 19 novembre 1998, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione. Depositato in Cancelleria il 19 marzo 1999