composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Francesco TORIELLO Presidente
dott. Pierluigi ONORATO Componente
dott. Alfredo Maria LOMBARDI "
dott. Francesco NOVARESE "
dott. Amedeo FRANCO "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EL LA NN, nato ad [...] il [...];
avverso la sentenza resa il 5.4.2001 dalla corte d'appello di Napoli. Osserva:
Svolgimento del processo

1- Con sentenza del 5.4.2001 la corte d'appello di Napoli ha confermato quella resa il 30.6.2000 dal tribunale monocratico di Avellino, che aveva dichiarato NN LA LL colpevole dei reati di cui all'art. 40, comma 1 lett. c) e comma 3, legge 504/1995, per aver destinato o tentato di destinare a uso autotrazione kg.

1.245 di prodotti petroliferi per uso domestico, come tali soggetti ad aliquota fiscale ridotta, e per l'effetto, unificati i reati sotto il vincolo della continuazione, l'aveva condannato alla pena di sette mesi di reclusione e lire 16.000.000 di multa.

2 - L'imputato ha proposto ricorso per cassazione, deducendo tre motivi a sostegno. In particolare:
2.1 - lamenta nullità della sentenza di primo grado, perché all'udienza dell' 11.2.2000, quando era in corso l'astensione collettiva degli avvocati dalle udienze e perciò il difensore dell'imputato non era presente, il tribunale in composizione collegiale, anziché rinviare il dibattimento, dispose ex art. 33 sepiies c.p.p. che gli atti fosse trasmessi al tribunale in composizione monocratica, competente per il reato contestato;

2.2 - lamenta inosservanza o erronea applicazione degli artt. 56 e 81 c.p., laddove il giudice di merito ha ritenuto la continuazione tra reato consumato e reato tentato, aumentando la pena base ex art.81 c.p., mentre trattavasi di un unico reato progressivo;

2.3 - in subordine, in caso di rigetto del motivo precedente, prospetta questione di legittimità costituzionale dell'art. 40 D.Lgs. 504/1995, laddove sottopone alla stessa pena il delitto consumato e quello tentato, per contrasto con l'art. 3 Cost.. Motivi della decisione

3 - Il primo motivo è infondato.
Secondo l'art. 222, comma 2, D.Lgs. 19.2.1998 n. 51 (norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado), come modificato dall'art. 3 legge 22.7.1999 n. 234, se alla data del 2.1.2000 "è stata fissata un'udienza dibattimentale davanti al tribunale per un reato attribuito secondo le nuove norme alla cognizione dei giudice monocratico e l'udienza stessa è tenuta dal collegio, il presidente fissa la data e l'ora della trattazione del processo davanti al tribunale in composizione monocratica, se possibile nello stesso giorno".
In base a questa norma, all'udienza dell'11.2.2000, il tribunale collegiale (anziché il solo presidente), prima dell'apertura del dibattimento, rilevato che il reato contestato apparteneva alla cognizione del tribunale monocratico, fissava la nuova udienza davanti a quest'ultimo, mandando alla cancelleria di darne avviso all'imputato, assente, e ai suoi difensori di fiducia, anch'essi assenti. Era stato nominato un difensore d'ufficio, il quale aveva dichiarato di aderire all'astensione collettiva dalle udienze, proclamata dall'ordine forense.
Ciò posto, nessuna nullità è ravvisabile nella procedura seguita dal collegio.
A differenza della norma di cui all'art. 33 septies c.p.p., in cui la trasmissione degli atti per competenza dal tribunale - collegio al tribunale - giudice unico o viceversa è configurata come provvedimento giurisdizionale (ordinanza) sulla competenza, che trasferisce la cognizione del processo da un organo giudiziario a un altro, la norma transitoria di cui al citato art. 222 prevede, non una decisione sulla competenza, ma un atto amministrativo presidenziale, da emanarsi prima dell'apertura del dibattimento, per fissare la nuova udienza davanti al tribunale monocratico competente per materia.
E fatto che nel caso di specie la nuova udienza sia stata fissata non dal presidente nella fase degli atti preliminari ai dibattimento (ex art. 465 c.p.p.), ma dal tribunale nella composizione collegiale durante la udienza prefissata, e tuttavia prima dell'apertura del dibattimento (art. 484 c.p.p.), non cambia la natura del provvedimento, e in particolare non lo trasforma in una decisione giurisdizionale sulla competenza, da assumersi nel contraddittorio tra le parti, dopo aver controllato la regolare costituzione delle stesse.
Ne consegue che il tribunale - così come il presidente che avesse provveduto fuori udienza - non aveva alcun obbligo di rinviare l'udienza in considerazione dell'adesione del difensore d'ufficio (presente) all'astensione collettiva proclamata dalla categoria. Si noti anche, per quel che può valere, che i difensori di fiducia assenti non avevano fatto pervenire alcuna istanza di rinvio. 4 - È invece fondato il secondo motivo di ricorso.
Com'è noto l'art. 40 del D.Lgs. 26.10.1995 n. 504 punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa dal doppio al decuplo dell'imposta evasa, comunque non inferiore a quindi milioni di lire, una serie di condotte di sottrazione all'accertamento o al pagamento dell'accisa sugli oli minerali: fra queste la fabbricazione clandestina di oli minerali, la sottrazione all'accertamento o al pagamento dell'accisa di oli minerali, la destinazione ad usi soggetti a imposta o a maggior imposta di prodotti esenti o ammessi ad aliquote agevolate (comma 1). Secondo il terzo comma dello stesso articolo, poi, il tentativo è punito con la stessa pena prevista per il reato consumato. Nel caso di specie viene in rilievo l'ipotesi di destinare gas di petrolio liquefatti (g.p.l.) prodotti come combustibile per riscaldamento, e come tali soggetti a un'aliquota fiscale minore, per uso di carburante, che soggiace a un'aliquota maggiore. In tal modo il soggetto obbligato ai pagamento dell'accisa lucra la differenza d'imposta; e il legislatore lo punisce con una pena detentiva e con una pena pecuniaria commisurata all'imposta evasa, comunque non inferiore a quindici milioni di lire.
Per effetto dell'equiparazione del delitto tentato al delitto consumato, l'agente risponderà allo stesso modo sia del g.p.l. effettivamente destinato a carburante (in pratica di quello immesso nel serbatoio di autoveicoli per uso autotrazione), sia del g.p.l. ancora detenuto nei suo deposito, ma pronto in modo non equivoco per essere destinato a carburante e cioè per essere immesso nel serbatoio di altri autoveicoli. In termini concreti, atteso che il g.p.l. è contenuto in bombole, risponderà allo stesso modo sia delle bombole vuote trovate nel suo deposito, sia delle bombole ancora piene perché in attesa di rifornire altri serbatoi.
Ma l'anzidetta equiparazione non deve offuscare il fatto che il delitto consumato contiene in sé necessariamente il delitto tentato, ovverosia che si verifica una progressione criminosa dal delitto tentato a quello consumato, concretando questi una offesa crescente allo stesso bene giuridico. Anzi, nel concorso tra delitto consumato e delitto tentato, ricorre una ipotesi di reato complesso, nella quale un reato contiene nella sua figura tipica un altro reato, e per la quale l'art. 84 c.p. esclude espressamente l'applicabilità della disciplina sul concorso formale e sulla continuazione tra reati.
Questo fenomeno giuridico - si badi - ricorre sia quando il delitto tentato è eccezionalmente punito come il delitto consumato, sia quando, come avviene generalmente, il delitto tentato è punito con pena nettamente inferiore ai sensi dell'alt. 56 c.p.. Ma in quest'ultimo caso nessuno ritiene possibile il concorso formale o il rapporto di continuazione tra delitto tentato e delitto consumato. Secondo una perspicua formulazione giurisprudenziale il reato progressivo - species del reato complesso - è quello in cui la commissione del reato maggiore comprende, come suo elemento costitutivo, il reato minore, ovverosia implica necessariamente il passaggio attraverso il reato minore (Cass. Sez. i, sent. 0 7439 del 16.4.1984, Amendola, rv. 165695/6). La dottrina e la stessa giurisprudenza ricorrono a categorie dommatiche differenti per disciplinare il fenomeno del reato progressivo o della progressione criminosa, ricorrendo ora alla disposizione sul reato complesso, ora al principio di specialità di cui all'art. 15 c.p.. Applicando alla fattispecie in questione la prima opzione teorica si dovrebbe affermare che il reato maggiore dal punto di vista naturalistico comprende in sé il reato minore che naturalisticamente non ha ancora compiuto il suo iter criminoso, Applicando la seconda opzione si dovrebbe concludere che il delitto consumato contiene in sé quello tentato, più l'elemento specializzante del completamento della condotta e del risultato naturalistico. Ma in ogni caso è identico l'effetto, che è quello di escludere il cumulo materiale e giuridico tra i due reati.
A conferma di questa conclusione basta considerare come, seguendo il criterio adottato dal giudice di merito, nel caso di specie l'imputato è stato trovato in possesso di 78 bombole ancore piene e 7 bombole vuote, ed è stato condannato per due reati, sia pure uniti nel vincolo della continuazione;
mentre se fosse stato colto in possesso di tutte le 85 bombole vuote sarebbe stato condannato per un solo reato, pur avendo perfezionato tutta la condotta criminosa e portato a compimento l'offesa al bene giuridico protetto, che è la corretta riscossione delle imposte. L'illogicità del risultato ermeneutico a cui conduce la tesi criticata è palese, atteso che nel primo caso per ben 78 bombole la condotta criminosa non si era ancora perfezionata e il bene tutelato era stato soltanto minacciato, e tuttavia la pena è stata aumentata ex art. 81 c.p.. Illogicità che è ancora più macroscopica, quando - come nel caso di specie - la pena pecuniaria è stata applicata nel minimo edittale di quindici milioni di lire, perché il multiplo (sia doppio che decuplo) dell'imposta evasa non raggiungeva la soglia minima stabilita dalla legge. Infatti la giurisprudenza ha chiarito che in casi simili l'imposta evasa va calcolata sull'intero ammontare dei prodotti predisposti per l'uso illecito e non solo su quelli effettivamente utilizzati, cioè sul contenuto complessivo delle bombole vuote e delle bombole piene (explurimis Cass. Sez. 3, 13434 del 26.9.1986, rv. 174470). Per conseguenza, se fosse stata applicabile la pena pecuniaria proporzionale all'imposta evasa, nei due casi ipotizzati la multa sarebbe stata identica (anche se non la reclusione); mentre, dovendosi applicare il minimo edittale della pena pecuniaria, che non è proporzionale, nel primo caso ipotizzato (78 bombole piene e 7 bombole vuote) la multa irrogata è aumentata per la continuazione (come la reclusione).
Per concludere su questo punto, pur davanti a una contestazione unitaria del reato (per aver destinato o tentato di destinare a uso autotrazione complessivi Kg. 1,245 di g.p.l.) il giudice non poteva ritenere l'esistenza di due reati, unificarli nella continuazione, e quindi condannare alla pena di mesi sei di reclusione e di lire 15.000.000 di multa per il reato più grave (peraltro erroneamente individuato nel delitto consumato, posto che le bombole vuote erano solo 7 contro 78 ancora piene), aumentata per la continuazione a mesi sette di reclusione e lire 16.000.000 di multa. Doveva invece commisurare la pena all'unico reato progressivo contestato e accertato.

5 - In ordine alla questione di illegittimità costituzionale della equiparazione tra delitto tentato e delitto consumato, anche se sollevata subordinatamente al rigetto del motivo precedente, essa va ugualmente esaminata perché conserva una sua rilevanza anche nella soluzione ermeneutica adottata, posto che anche questa presuppone la equiparazione stabilita dal terzo comma art. 40 D.Lgs. 504/1995. Peraltro la questione è manifestamente infondata, rientrando pacificamente nei limiti della discrezionalità legislativa, senza ledere il principio di ragionevolezza, sia anticipare la tutela penale rispetto alle condotte lesive del bene protetto, sia punire il tentativo come reato consumato, tutte e due essendo tecniche legislative diverse ma convergenti verso lo - stesso fine di punire le condotte c.d prodromiche al fine di rafforzare la tutela del bene protetto.

6 - Per le ragioni su esposte, dichiarata manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale, la sentenza impugnata va annullata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello napoletana, perché proceda a nuovo giudizio limitatamente alla pena, escluso il reato continuato.

P.Q.M.

La corte dichiara manifestamente infondata la sollevata questione di illegittimità costituzionale e annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena, con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 29 gennaio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 1 APRILE 2003.