Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BRUSCO Carlo G. - Presidente - del 20/09/2012
Dott. CIAMPI F. M. - Consigliere - SENTENZA
Dott. VITELLI CASELLA Luca - Consigliere - N. 1413
Dott. GRASSO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DOVERE S. - rel. Consigliere - N. 18543/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) PROCURATORE DELLA REPUBBLICAPRESSO IL TRIBUNALE DI CHIETI;

nel procedimento a carico di:
TI CO, N. IL 23.1.1948;
TASCONE COSTANTIVO, N. IL 19.12.1951;
avverso l'ordinanza n. 5/2012 del Tribunale di Chieti, sezione riesame, del 14/2/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SALVATORE DOVERE;

udite le conclusioni del P.G. Dott. Pompeo Alfredo Viola che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato;

udite le conclusioni del difensore degli imputati, avv. Carmelo Piccolo, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

RITENUTO IN FATTO

1. Nell'ambito di un procedimento penale avente ad oggetto l'ipotesi di illeciti edilizi, veniva operato il sequestro preventivo del cantiere edile sito in Vasto, via Smargiassi n. 1, di proprietà della Buysell S.p.a.
Dopo diverse vicende che conducevano al dissequestro del bene, la cautela reale veniva ripristinata perché ritenuto esistente il fumus dell'illegittimità dei titoli abilitativi rilasciati dal Comune di Vasto: il permesso di costruire n. 49/2006 e il permesso in variante n. 192/2006.
Passata in giudicato la sentenza del Tar Pescara n. 173/2010, che definiva il giudizio promosso avverso la determina dell'assessore provinciale con la quale si era annullato in via di autotutela il permesso di costruire n. 192/2006, ed eseguita perizia tecnica sull'immobile in sequestro, veniva richiesto il dissequestro del cantiere.
Il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Vasto rigettava l'istanza ritenendo che l'intervento realizzato fosse da qualificare come demolizione con nuova costruzione e non come ristrutturazione. Gli interessati proponevano appello al Tribunale di Chieti, sezione per il riesame, lamentando che - pur trattandosi effettivamente di un intervento di demolizione con nuova costruzione -, il giudice non aveva tenuto conto della pronuncia del Tar Abruzzo che aveva ritenuto legittimo il permesso n. 192/2006. L'appello veniva rigettato e la relativa ordinanza fatto oggetto di ricorso per cassazione. Il giudice di legittimità annullava l'ordinanza del Tribunale di Chieti per violazione di legge e mancanza di motivazione o motivazione meramente apparente. In sede di rinvio, con il provvedimento oggetto dell'odierno esame, il Tribunale di Chieti disponeva il dissequestro del cantiere.

2. A seguito di lunga ed approfondita disamina, il Tribunale di Chieti ha ritenuto di non poter condividere il giudizio di legittimità del permesso di costruire n. 192/2006 formulato dal Tar perché l'interpretazione che il giudice amministrativo ha dato dell'art. 117 N.T.A. del P.R.G. del Comune di Vasto, ovvero che nel caso (come quello che occupa) in cui l'intervento di demolizione e ricostruzione riguarda edifici preesistenti al P.R.G., tali interventi mantengono gli indici preesistenti e possono godere di un aumento pari al 10% della superficie utile, pone quella norma in conflitto con il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, il quale esclude dalla definizione di demolizione e nuova costruzione quegli interventi che non rispettino, tra l'altro, la sagoma dell'edificio preesistente. Nel caso di specie l'intervento risulta aver modificato la sagoma originaria.
Conclude quindi il Collegio che, pur ritenuto sussistente il fumus delicti, non persistono nel caso di specie le esigenze cautelari perché, anche se permane l'illegittimità dell'ultimo piano dell'edificio A, "la struttura nel suo complesso è stata riconosciuta come assentita da un titolo che per giudicato amministrativo è stato riconosciuto legittimo e sebbene non sia ultimata, restando da essere eseguite le opere di rifinitura interna e esterna, tali opere non riguardano il tetto del corpo A unico ad essere riconosciuto come illegittimo anche dal Tar". E continua il Collegio, "sebbene la libera disponibilità del fabbricato consentirebbe la prosecuzione dei lavori, nelle parti diverse dal tetto del corpo A, portando a compimento la costruzione dell'edificio, esso, sulla base della sentenza del Tar passata in giudicato, è stato riconosciuto, ad eccezione dell'ultimo piano del corpo A, che risulta però ultimato ed estraneo a profili di periculum in mora, non difforme dalle previsioni legislative".

3. Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Vasto.
Il ricorrente denuncia in primo luogo la violazione di legge. Nell'affermarsi vincolato al giudicato amministrativo formatosi in ordine alla legittimità del permesso di costruire n. 192/2006 il Tribunale di Chieti avrebbe ignorato l'interpretazione giurisprudenziale che afferma l'esistenza del vincolo per il giudice penale a patto che il giudice amministrativo abbia espressamente affermato la legittimità dell'atto amministrativo. Nella specie il Tar ha valutato la questione incidenter tantum, atteso che il giudizio aveva ad oggetto la determina dell'assessore provinciale assunta in autotutela, risolta alla luce dei criteri posti dall'art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, che consente l'annullamento di ufficio dell'atto amministrativo a) entro un ragionevole termine, b) ove sussistano ragioni di pubblico interesse, c) e si sia tenuto conto degli interessi dei destinatari e dei contro interessati. Valutazioni che possono esitare nell'annullamento di un atto pur nel riconoscimento dell'illegittimità dello stesso, come avvenuto nel caso in esame.
Pertanto il giudice penale avrebbe dovuto operare in piena libertà il vaglio della conformità dell'opera e del titolo rispetto alle norme edilizie.
Sotto diverso profilo l'esponente lamenta che il Collegio avrebbe escluso il periculum in mora perché sull'opera abusiva costituita dal sottotetto del corpo A sarebbe intervenuto silenzio assenso dell'amministrazione comunale su DIA presentata dagli interessati, con relativo effetto sanante.
Inoltre non corrisponde al vero che l'ultimo piano del corpo A ha visto l'ultimazione dei lavori, atteso che il fabbricato è stato sotto sequestro.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è fondato nel termini di seguito esplicati.

4.1. Appare utile muovere dall'evocazione delle statuizioni contenute nella sentenza con la quale il giudice di legittimità ha annullato la precedenza ordinanza del Tribunale di Chieti. Censurando l'affermazione secondo la quale il giudice amministrativo era pervenuto a giudicare legittimo il permesso di costruire sulla base di parametri diversi da quelli valevoli per il giudice penale, la Corte di Cassazione ha puntualizzato che il giudizio in ordine alla legittimità dell'atto amministrativo è in ogni caso il medesimo, sia lo compia incidentalmente il giudice penale, sia venga svolto dal giudice amministrativo. Nel caso di specie ciò però non ha significato indicare al giudice del rinvio che la questione relativa alla legittimità del permesso di costruire era definitivamente risolta dal giudicato amministrativo. Al Tribunale non è stato chiesto di ribadire sic et simpliciter la legittimità del permesso di cui trattasi. Venendo censurata l'omessa motivazione del giudizio espresso in difformità dal Tar sulla base di un errore di diritto, il Tribunale "avrebbe dovuto esaminare e criticare analiticamente i rilievi difensivi esposti con l'atto di appello...". Sulla scorta di questa fondamentale puntualizzazione la Corte aveva ravvisato nel provvedimento impugnato violazione di legge, nella parte in cui aveva fatto erronea applicazione del dettato normativo ritenendo che la ponderazione degli interessi contrapposti reagisse sul giudizio di legittimità dell'atto amministrativo, e vizio di motivazione nella parte in cui aveva omesso di esaminare le circostanze addotte dagli appellanti.

4.2. Il Tribunale in sede di rinvio ben poteva quindi esprimersi nuovamente sulla legittimità del permesso di costruire alla luce delle circostanze evidenziate dagli appellanti, in quanto richiesto dall'indagine in ordine al fumus delicti e al periculum. D'altro canto, in tema di rapporti tra giudizio penale e giudicato amministrativo, l'orientamento di questa Corte si è andato consolidando nel senso di una solo tendenziale vincolatività del giudicato amministrativo. Infatti, dopo che in una decisione ormai risalente si è affermato, in una fattispecie nella quale era in questione la configurabilità del reato di costruzione senza concessione edilizia nonostante l'esistenza di una pronunzia definitiva del TAR che affermava la legittimità della costruzione, che "l'autorità giudiziaria ordinaria non ha il potere di valutare la conformità a legge di un "arret" di un'altra giurisdizione (nella specie, una sentenza del Tribunale amministrativo regionale coperta da giudicato): ciò in quanto il cittadino - pena la vanificazione dei suoi diritti civili - non può essere privato della facoltà di fare affidamento sugli strumenti della tutela giurisdizionale posti a sua disposizione dall'ordinamento" (Cass. Sez. 3, sent. n. 54 del 11/01/1996, Ciaburri, Rv. 204622), una posizione così netta non è stata condivisa da alcune pronunce successive.
Si è così statuito che "seppure deve riconoscersi - ... - che il potere del giudice penale di valutare la legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale, incontri un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato (...), ritiene tuttavia questo Collegio, anche in considerazione del carattere autonomo della giurisdizione penale rispetto a quella amministrativa e della assoluta rilevanza ed inderogabilità del potere del giudice ordinario di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo, che tale effetto preclusivo sussista con riferimento ad un provvedimento giurisdizionale del giudice amministrativo passato in giudicato, che abbia espressamente esaminato lo specifico profilo di illegittimità dell'atto fatto valere, incidentalmente, in sede penale, dovendo altrimenti ritenersi, in maniera non dissimile a quanto affermato da questa Corte in tema di processo esecutivo (in termini, Sez. 1, Sentenza n. 30496 del 3/06/2010 dep. 30/07/2010, imp. Nicolini, Rv. 248319), che la preclusione del cosiddetto giudicato amministrativo non si estende a tutte le questioni deducibili ma esclusivamente a quelle che sono state dedotte ed effettivamente decise" (Cass. Sez. 1, sent. n. 11596 del 11/01/2011, P.G. in proc. Keller, Rv. 249871). In effetti, anche in dottrina si rileva che il codice del 1988 ha superato il principio dell'unità della giurisdizione, optando per la autonomia dei diversi giudizi (civile, penale, amministrativo), con una relativa prevalenza riconosciuta al giudicato penale.
Senza voler entrare nel merito di una simile questione, quanto appena espresso rende evidente che il Tribunale di Chieti, quale giudice del rinvio, avrebbe potuto e dovuto prendere posizione in ordine alla legittimità del permesso a costruire n. 192/2006 e trarre dal giudizio sul punto ogni conseguenza in ordine al fumus e al periculum.
Con specifico riferimento al principio di diritto enunciato dal giudice di legittimità, è stato stabilito che i poteri del giudice di rinvio sono diversi a seconda che l'annullamento sia stato pronunciato per violazione o erronea applicazione della legge penale, oppure per mancanza o manifesta illogicità della motivazione, giacché, mentre, nella prima ipotesi, il giudice è vincolato al principio di diritto espresso dalla Corte, restando ferma la valutazione dei fatti come accertati nel provvedimento impugnato, nella seconda può procedersi ad un nuovo esame del compendio probatorio con il limite di non ripetere i vizi motivazionali del provvedimento annullato (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7882 del 10/01/2012, Montali, Rv. 252333). Nel caso che occupa ciò significa (unicamente) che non è più in discussione che il procedimento penale e quello amministrativo hanno (avuto) il medesimo oggetto, vertendo entrambi sulla legittimità del permesso di costruire n. 192/2006 (cfr. pg. 4 sentenza Cassazione).

4.3. Tenuto conto dei principi esposti, occorre concludere che la motivazione del Tribunale, laddove analizza l'elemento del fumus delicti, non risulta sufficientemente chiara, tanto da rispondere alla figura della motivazione contradaittoria o perplessa. Tal'è la motivazione che manifesta dubbi che non consentono di determinare quale delle due o più ipotesi formulate dal giudice -conducenti ad esiti diversi - siano state poste a base del suo convincimento (Cass. Sez. 2, sent. n. 12329 del 04/03/2010, Olmastroni, Rv. 247229). Attraverso un'argomentata analisi delle norme cui fare riferimento nel caso che occupa, segnatamente l'art. 117 delle NTA e il D.P.R. n.380 del 2001, art. 3, il Tribunale prende in esame e supera le doglianze degli appellanti ed infine perviene alla chiara enunciazione del giudizio di illegittimità del permesso di costruire n. 192/2006 nonostante il diverso e ritenuto errato arresto del Tar.Ciò fatto il Tribunale si pone il problema dell'incidenza di quel giudicato amministrativo sulla valutazione cui egli è chiamato, a ciò condotto dalle censure avanzate dal giudice di legittimità con la sentenza che aveva annullato il precedente provvedimento di rigetto dell'istanza di restituzione del bene.
Queste le affermazioni del Collegio territoriale: "Ritiene il collegio, che allo stato la questione dell'illegittimità del permesso a costruire, risulta decisa con efficacia di giudicato, da un altro giudice, il giudice amministrativo, che sebbene appare investito del medesimo profilo di legittimità ..., ha tuttavia deciso, ..., sulla base di considerazioni che esulano dall'esame del predetto profilo specifico facendo riferimento in termini fattuali al "rispetto sostanziale" delle previsioni di cui all'art. 117, comma 2 NTA e non già a quelle prospettate in sede di annullamento del permesso a costruire in autotutela... Allo stato pertanto non si ritiene che la questione decisa dal Tar abbia esaminato lo specifico profilo di legittimità, sebbene esso sia stato prospettato". Sembrerebbe quindi che il Tribunale abbia superato il giudizio reso in sede amministrativa, peraltro evidenziando non già che esso era stato espresso sulla base di parametri diversi da quelli valevoli in sede penale, sì da non risultare vincolante, ma per valutazioni ("rispetto sostanziale" della normativa: ovvero minima entità della difformità) diverse da quelle che la determina provinciale aveva ritenuto implicanti l'annullamento dell'atto. Ciò che qui merita di rimarcare è però che subito dopo nell'ordinanza può leggersi ancora il seguente passo: "Tuttavia quand'anche riconosciuto in sede incidentale penale la illegittimità del permesso a costruire n. 192/06, rimane pur sempre il giudicato amministrativo che sancisce, sotto diversi profili, la legittimità di quell'atto", al quale si aggiunge, con inciso di incerta pertinenza, che la risoluzione del giudice penale in sede amministrativa non ha efficacia vincolante in un altro processo.
A questo punto il Tribunale si pone il problema dell'incidenza del giudicato amministrativo quantomeno sull'elemento soggettivo del reato e rileva che "sebbene alcuna giurisprudenza si sia aperta a considerare il "fumus" con riferimento anche all'eventuale difetto dell'elemento soggettivo purché di immediato rilievo, non ci si può esimere dal sottolineare come la diatriba giurisprudenziale e l'intervenuto giudicato amministrativo sulla legittimità del titolo abitativo della costruzione, dovranno essere oggetto, sotto questo profilo soggettivo, di attento vaglio in altra sede". Tanto rilevato il Tribunale abbandona il campo dell'analisi relativa al fumus delicti per passare decisamente alla valutazione relativa alla persistenza delle esigenze cautelari poste a base del sequestro. Si scrive infatti "in ogni caso allo stato, alla luce delle novità costituite dall'intervento della sentenza n. 173/10... e dal rilascio del silenzio assenso della D.I.A. tesa alla realizzazione di un accorgimento tecnico volto a inibire l'abitabilità dei sottotetti, non può ritenersi persistano le esigenze poste a base del sequestro".
Ebbene, le enunciazioni fatte dal Tribunale risultano quantomeno monche. La ripetizione della locuzione "quand'anche riconosciuta in sede incidentale penale la illegittimità del permesso a costruire..." sembra alludere alla inutilità di un'affermazione di quella illegittimità; ma il Tribunale non può esimersi dal trarre le conclusioni dalla premessa esistenza del giudicato amministrativo. Delle due l'una: o quel giudicato viene ritenuto vincolante ancorché non condiviso, ed allora non ha alcun senso porre il tema della sua influenza nel giudizio incidentale penale di illegittimità dell'atto; oppure non lo è, e dal chiaro giudizio di illegittimità dell'atto, formulato dal medesimo Tribunale del riesame, si traggono le debite conseguenze, in primis in ordine sul piano del giudizio di sussistenza del fumus delicti.
Quale di queste posizioni abbia ritenuto di assumere il Tribunale non è dato capire, atteso che l'evocazione del tema dell'incidenza del giudicato amministrativo sull'elemento soggettivo del reato, ma non in sede cautelare, sembra alludere all'esistenza del primo dei requisiti necessari al mantenimento del vincolo reale. Come a dire:
in questa sede deve registrarsi l'esistenza del fumus delicti;
in sede di merito il giudicato amministrativo e le diatribe giurisprudenziali potranno valere ad escludere l'elemento soggettivo del reato.
Il P.M. ricorrente, dolendosi del fatto che il Tribunale del riesame ha affermato di essere vincolato al rispetto del giudicato amministrativo, pur manifestando di ritenere illegittimo il provvedimento autorizzativo, sembra aver interpretato la decisione come escludente il fumus, a dimostrazione della natura perplessa della motivazione resa dal Tribunale di Chieti.
Si impone quindi l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata al Tribunale di Chieti per nuovo esame che renda esplicito il giudizio del medesimo in ordine alla sussistenza o meno del fumus delicti in relazione ai fatti in contestazione.

4.4. La definitiva esplicitazione del giudizio in tema di fumus delicti è rilevante anche sul piano del periculum. Infatti, qualora il Tribunale ritenesse di superare il giudicato amministrativo, l'illecito investirebbe tutti i corpi di fabbrica (A, B e C), con l'effetto di non poter valere quanto sostenuto nell'ordinanza qui impugnata in punto di esigenze cautelari. Ad esempio, non potrebbe non assumere rilievo il fatto che le opere non risultano ultimate nelle parti diverse dal tetto del corpo A. Peraltro, anche assumendo - come fa l'ordinanza impugnata pur dopo aver ancora una volta affermato "se anche riconosciuto il fumus boni iuris..." - che andava preso in esame solo il sottotetto del corpo A, perché ritenuto illegittimo anche dal Tar, la conclusione cui perviene il Tribunale appare in contrasto con la giurisprudenza di legittimità. Le Sezioni Unite di questa Corte Suprema - con la sentenza 29.1.2003, n. 2, Innocenti - hanno ritenuto ammissibile il sequestro preventivo di una costruzione abusiva già ultimata, affermando che:
- il sequestro preventivo di cosa pertinente al reato è consentito anche nel caso di ipotesi criminosa già perfezionatasi, purché il pericolo della libera disponibilità della cosa stessa - che va accertato dal giudice con adeguata motivazione - presenti i requisiti della concretezza e dell'attualità e le conseguenze del reato, ulteriori rispetto alla sua consumazione, abbiano connotazione di antigiuridicità, consistano nel volontario aggravarsi o protrarsi dell'offesa al bene protetto che sia in rapporto di stretta connessione con la condotta penalmente illecita e possano essere definitivamente rimosse con l'accertamento irrevocabile del reato;

- in tema di reati edilizi o urbanistici, "spetta al giudice di merito, con adeguata motivazione, compiere una attenta valutazione del pericolo derivante da libero uso della cosa pertinente all'illecito penale. In particolare, vanno approfonditi la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura il godimento e la disponibilità attuale della cosa, da parte dell'indagato o di terzi, possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l'attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività";
- tra le specifiche conseguenze antigiuridiche che, ex art. 321 c.p.p., possono determinarsi a causa del mancato impedimento della libera disponibilità del manufatto abusivo, ben può farsi rientrare la perpetrazione dell'illecito amministrativo sanzionato dal R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, art. 221 (divieto di abitare gli edifici sforniti di certificato di agibilità), non inquadrabile "nella agevolazione di commissione di altri reati", ma certamente costituente una situazione illecita ulteriore prodotta dalla condotta (la libera utilizzazione della cosa) che il provvedimento cautelare è finalizzato ad inibire (principio ribadito da Cass., Sez. 3, 21.1.2005, Cappa;
Cass. Sez. 3, sent. n. 21490 del 19/04/2006, Pagano, Rv. 234472). Ancor più recentemente è stato ribadito che il sequestro preventivo di cose pertinenti al reato può essere adottato anche su un immobile abusivo già ultimato e rifinito, laddove la libera disponibilità di esso possa concretamente pregiudicare gli interessi attinenti alla gestione del territorio ed incidere sul "carico urbanistico", il pregiudizio del quale va valutato avendo riguardo agli indici della consistenza dell'insediamento edilizio, dei numero dei nuclei familiari, della dotazione minima degli spazi pubblici per abitare nonché della domanda di strutture e di opere collettive (Cass. Sez. 3, sent. n. 6599 del 24/11/2011, Susinno, Rv. 252016).
Pertanto, tenuto conto di quanto appena ricordato e delle premesse poste dal Tribunale, non risulta adeguatamente motivato il dissequestro del sottotetto del corpo A.
Anche per tale aspetto si impone quindi l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, per un nuovo esame dei Tribunale di Chieti.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Chieti per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 20 settembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 30 novembre 2012