Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 09/12/2014
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MICCOLI Grazia - Consigliere - N. 3773
Dott. SETTEMBRE Antonio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GUARDIANO Alfredo - Consigliere - N. 13716/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
US NT N. IL 25/10/1947;
avverso la sentenza n. 4074/2012 CORTE APPELLO di PALERMO, del 05/06/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 09/12/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANTONIO SETTEMBRE;

- Udito il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione, Dr. Romano Giulio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Palermo, con sentenza confermata - in punto di responsabilità - dalla locale Corte di appello in data 5/6/2013, ha condannato US NO per bancarotta fraudolenta documentale commessa quale amministratore unico (dal 20 dicembre 2000 al 3 gennaio 2002) della Mapi s.r.l., società che gestiva un ristorante in Palermo e fu dichiarata fallita il 28 settembre 2005. All'imputato è contestato, sostanzialmente, di aver tenuto una contabilità "in nero", su cui vennero annotati incassi non contabilizzati nelle scritture "legali".

2. Contro la sentenza suddetta h proposto ricorso per Cassazione, nell'interesse dell'imputato, l'avv. NO Agnello, con quattro motivi.
Col primo lamenta la violazione dell'art. 191 c.p.p. e art. 526 c.p.p., comma 1 bis, per essere state utilizzate, contro l'imputato,
le dichiarazioni rese al curatore da Lo AC NA, imputata di reato connesso, che non è stata escussa a dibattimento. Col secondo lamenta carenza e illogicità della motivazione in ordine all'affermazione della responsabilità. Deduce che - come documentato ed evidenziato in appello - il bilancio del 2001 (l'unico che facesse carico all'imputato) fu regolarmente depositato il 30/5/2002, e che il libro giornale e quello degli inventari furono regolarmente tenuti, come confermato dal commercialista dell'imputato, Dr. Benanti. Inoltre, che i libri sociali furono resi ad una cognata della nuova amministratrice (Lo AC NA) al momento del passaggio di proprietà delle quote sociali, completatosi il 24/5/2002. Infine, che le annotazioni sul bloc-notes consegnato dalla Lo AC al curatore - sulla cui base è stata affermata l'omessa annotazione di ricavi nel libro giornale e nelle altre scritture contabili- sono di incerta provenienza e sono state fraintese dai giudicanti, riferendosi ad altro esercizio commerciale gestito dall'imputato.
Col terzo lamenta la violazione della L. Fall., art. 216, per essere stata ritenuta la responsabilità del US per il reato di bancarotta fraudolenta documentale in assenza di prova della volontà di recare pregiudizio ai creditori.
Col quarto lamenta violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento dell'attenuante della L. Fall., art. 219, u.c., sebbene nessuno dei debiti verso i fornitori fosse relativo ad acquisti effettuati durante la gestione del US e l'unico debito lasciato da quest'ultimo fosse una "scopertura" di conto bancario "lasciata appositamente per permettere alla Lo AC di sostenere la fase di sturt-up". Deduce che, in base alla giurisprudenza di legittimità, l'attenuante va riconosciuta anche laddove non sia stato possibile - come nella specie - accertare l'effettivo pregiudizio per i creditori.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.

1. Non hanno fondamento le doglianze in rito sollevate dal ricorrente. In base alla costante giurisprudenza di questa Corte, sono utilizzabili, come prova a carico dell'imputato, le dichiarazioni rese al curatore fallimentare e da questi trasfuse a dibattimento attraverso una propria relazione o l'escussione nel contraddittorio. Tanto vale sia per l'imputato che per i testi, giacché le dichiarazioni rese dal fallito al curatore non sono soggette alla disciplina di cui all'art. 63 c.p.p., comma 2, - in quanto il curatore non appartiene alle categorie indicate da detta norma e la sua attività non può considerarsi ispettiva o di vigilanza ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 220 disp. coord. c.p.p. (Cass., n. 15218 del 18/1/2011) - e quelle rese dai terzi al curatore non sono soggette al divieto di testimonianza indiretta, ai sensi dell'art. 195 c.p.p. (in quanto il curatore non è ne' agente nè ufficiale di polizia giudiziaria). Coerentemente, è stato affermato che è utilizzabile, quale prova a carico dell'imputato, anche la testimonianza indiretta del curatore fallimentare sulle dichiarazioni accusatorie a lui rese da un coimputato non comparso al dibattimento, e trasfuse dallo stesso curatore nella relazione redatta ai sensi dell'art. 33 della legge fallimentare (Cass., n. 15218 del 18/1/2011), trattandosi di conclusione conforme al principio sotteso alle disposizioni sopra richiamate (secondo cui sono vietate solo le prove espressamente dichiarate tali dalla legge).
Nè appare corretto predicare, nel caso di specie, una violazione dell'art. 526 c.p.p., comma 1 bis, - secondo cui la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore - giacché non risulta che l'imputato o il suo difensore abbiano mai chiesto l'esame di Lo AC NA, nonostante abbiano avanzato altre richieste - peraltro accolte - ai sensi dell'art. 507 c.p.p.. In questa situazione non può affatto sostenersi, quindi, che Lo AC si sia sempre volontariamente sottratta, per sua libera scelta, all'esame della parte che era interessata ad ascoltarla. La ratio dell'art. 526, comma 1 bis, è, infatti, quella di assicurare che il principio del contraddittorio abbia piena esplicazione anche in fase decisoria;
un principio, però, che non è assoluto ed è rimesso alla discrezionalità e all'iniziativa della parte, che è libera di scegliere quali prove introdurre nel processo e quali prove dichiarative escutere personalmente, sicché non può dolersi della mancata assunzione o escussione di prove non richieste.

2. Sono infondate anche le censure che riguardano l'affermazione di responsabilità e la motivazione esibita dal giudicante. Sulla base delle prove legittimamente acquisite ed utilizzabili (ut supra), i giudici di primo e secondo grado hanno ricostruito un diverso volume di affari dell'imputato in relazione all'esercizio commerciale per cui è processo, avendo accertato che US tenne, nel periodo in cui era stato amministratore, una contabilità separata, dimostrata dalle annotazioni su bloc-notes, in almeno venti fogli, di appunti e cifre relative ad incassi certamente riferibili alla società fallita, in quanto recanti il nome del ristorante della società gestita dalla società medesima ("Medit"). Correttamente è stato ritenuto, pertanto, che l'esistenza di una contabilità "in nero", in seno alla quale sono stati annotati ricavi derivanti dall'attività imprenditoriale che non risultano annotati nel libro giornale, sia prova della commissione del reato di bancarotta documentale contestato all'imputato. Inconferenti sono, pertanto, rispetto al quadro delineato dal giudicante, le deduzioni difensive, giacché il quid rilevante per il giudizio non è dato dalla tenuta o meno del libro giornale e quello degli inventari, ne' dal concreto deposito del bilancio nei termini stabiliti, ma dalla esistenza, o meno, di una contabilità separata, che rimanda, per sua natura, ad una tenuta incompleta e infedele della documentazione prescritta. Quanto, poi, alla riferibilità della contabilità separata ad un diverso esercizio e ad una diversa società, trattasi di censura in fatto, che questa Corte non può, per i noti limiti del giudizio di legittimità, nemmeno prendere in considerazione, essendo sorretta da idonea motivazione la conclusione del giudicante (che si è basato, sul punto, sulle dichiarazioni del curatore e sulla intestazione dei fogli esaminati).
Erronea, infine, è la censura difensiva relativa all'elemento soggettivo del reato, giacché la lettura della L. Fall., art. 216, comma 1, n. 2, rende chiaro che il dolo specifico oggetto delle argomentazioni del ricorrente è relativo alla prima ipotesi di bancarotta documentale, mentre la seconda ipotesi, della quale il US è stato ritenuto responsabile, è caratterizzata dalla tenuta delle scritture contabili "in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari", ed è questo lo scopo cui deve tendere l'agente, e quindi l'elemento soggettivo del reato. Occorre, in definitiva, l'intenzione di impedire le conoscenze relative al patrimonio o al movimento degli affari, ma non occorre l'intenzione di recare pregiudizio ai creditori e neanche la rappresentazione di questo pregiudizio (da ultimo, Cass., n. 5264 del 17/12/2013). 3. È fondata, infine, la doglianza relativa al disconoscimento dell'attenuante della speciale tenuità del fatto. In tema di reati fallimentari, compresa la bancarotta documentale (sia esso semplice o fraudolenta), per omessa o irregolare tenuta dei libri contabili, ai fini della applicazione della cennata attenuante, la valutazione del danno deve essere fatta con esclusivo riferimento al danno "direttamente" cagionato alla massa dei creditori dalla mancanza della prescritta contabilità, a ragione della impossibilità di ricostruire la consistenza del patrimonio e il movimento degli affari dell'impresa fallita o di esercitare le azioni revocatorie o le altre azioni a tutela degli interessi del ceto creditorio. Qualora un tale danno non sussista, ovvero appaia di particolare tenuità, l'attenuante va applicata.
Nel caso in esame, la corte territoriale ha giustificato la mancata concessione dell'attenuante con l'impossibilità di ricostruire il patrimonio e il volume di affari della società. Tuttavia, dalla stessa motivazione si evince che le accertate irregolarità contabili si sono concretizzate in una confusione di incassi relativi alle due società gestite dall'imputato e per valori modesti (meno di ottomila Euro, per quanto riguarda la MAPI srl), mentre la scansione temporale delle irregolarità (cessate a gennaio 2002) e del fallimento (dichiarato a settembre 2005) rivela che, alla data della dichiarazione di fallimento, quantomeno le revocatrici fallimentari non erano praticabili e non per responsabilità dell'imputato (che era stato sostituito nella gestione dalla Lo AC). Peraltro, nemmeno dalla documentazione positivamente acquisita emerge la prova di pagamenti effettuati dall'imputato nel periodo sospetto, ne' sono state accertate distrazioni di attivo (il US è stato assolto, infatti, dalla corrispondente incolpazione). Ne consegue una | carenza di motivazione in ordine all'esclusione del danno di particolare tenuità, posto che, sulla base dei dati disponibili, un accertamento sulla diminuzione, (non percentuale, ma globale), che il comportamento del fallito ha provocato nella massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto, ove non si fossero verificati gli illeciti, sarebbe stata possibile;
per il che si impone l'annullamento, sul punto, della sentenza con rinvio per nuovo esame al giudice a quo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla esclusione della attenuante del danno di speciale tenuità con rinvio per nuovo esame ad altra Sezione della Corte di appello di Palermo;
rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2015