seguente SENTENZA sul ricorso proposto da AN IN BV, in persona del legale rappresentante avverso l'ordinanza pronunciata dal Tribunale del riesame di Lecco, in data 17/09/2019; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Emanuela Gai;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Pietro Molino, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa all'esito dell'udienza del 16 settembre 2019, il Tribunale di Lecco, in funzione di giudice del riesame, ha respinto l'istanza, ex art. 324 cod.proc.pen., avverso il decreto di sequestro probatorio emesso dal Pubblico Ministero, in data 2 agosto 2019, avente ad oggetto due hard disk contenenti copie di back up di dati digitali di indirizzi di posta elettronica aventi dominio "@ggtsrl.com " e "@giovenzana.com", oltre a copia del data base del sistema gestionale SAP, nell'ambito di indagini, svolte nel proc. pen. 3265/2019 r.g. p.m., per il delitto di cui all'art. 5 d.lgs 10 marzo 2000, n. 74, già acquisiti nel corso della verifica fiscale della Guardia di Finanza nei confronti di AN Trasformazioni srl.

2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, in data 29 ottobre 2019, AN IN BV, in persona del legale rappresentante, terza interessata, tramite difensore e procuratore speciale, deducendo i seguenti motivi di ricorso. - Violazione di cui all'art. 606 comma 1 lett. c) cod.proc.pen. in relazione alla nullità dell'ordinanza impugnata, sostitutiva di quella già emessa ed impugnata in data 4 ottobre 2019. Allega il ricorrente di avere ricevuto, tramite pec in data 19/09/2019, bi: c6.; avviso di deposito contente il dispositivo del provvedimento, a seguito di richiesta in tribunale, in data 30/08/2019, veniva dato atto dell'indisponibilità della motivazione, stante l'avvenuto deposito soltanto del dispositivo di decisione/con riserva di deposito dei motivi entro trenta giorni;
che in data 4 ottobre 2019 era stato depositato ricorso per cassazione;
che in data 15 ottobre 2019, era stato depositato nuovo avviso di deposito con allegato l'intero provvedimento. Ciò premesso, il provvedimento depositato in data 15 ottobre 2019, sarebbe nullo in quanto mera ri-emissione di un provvedimento già adottato, e impugnato, per emendare i vizi di assenza di motivazione già denunciati con il ricorso per cassazione depositato in data 4 ottobre 2019. Il provvedimento qui impugnato sarebbe anche abnorme. - Violazione di cui all'art. 606 comma 1 lett. c) cod.proc.pen. nullità del provvedimento per avere partecipato, quale componente del collegio del tribunale del riesame, un giudice onorario in violazione dell'art. 12 d.lvo n. 116/17 e nullità assoluta per violazione delle disposizioni concernenti la condizioni di capacità del giudice. - Violazione di cui all'art. 606 comma 1 lett. b) e c) cod.proc.pen. in relazione all'omessa applicazione dell'art. 240 cod.proc.pen. e nullità del provvedimento impugnato, che non ha annullato il provvedimento di sequestro fondato su documenti acquisiti illegalmente e come tale inutilizzabiltrattandosi di dati informatici acquisiti in modo illegale costituente reato, ex art. 615 ter cod.pen., in contrasto con i principi e in violazione dei diritti del cittadino di inviolabilità del domicilio e della segretezza delle comunicazioni (art. 14 e 15 Cost.). I documenti in formato informatico sarebbero stati acquisiti mediante accesso abusivo a sistema informatico sicchè dovrebbero essere distrutti in quanto I. 641.., ) > il mantenimentòraegli, stessi, inutilizzabili quali prove, sarebbe in violazione dei principi costituzionali dIrdomicilio e segretezza della corrispondenza. Non sarebbe -1-, possibile il mantenimentsoVai fini probatori di documenti acquisiti illegalmente, trattandosi di dati acquisiti nel corso della verifica fiscale effettuata nei confronti di G.G.T. AN Trasformazioni srl, travalicando i limiti previsti dagli artt. 52 D.P.R. 633/72 e 33 del D.P.R. 600/73,i quali consentono l'ispezione documentale soltanto dei libri registri, documenti, scritture contabili, che si trovano nei locali in cui l'accesso viene eseguito o che siano accessibili mediante apparecchiature informatiche installate in detti locali, da cui l'illegittimità delle acquisizioni dei documenti informatici riconducibili ad una società terza, ossia AN IN BV, società con sede in Olanda, previa consegna delle credenziali utili per l'accesso da remoto al server in uso a quest'ultima, collocato al di fuori del territorio nazionale, situazione che ha prodotto l'evento del reato di cui all'art. 615 ter cod.pen. L'acquisizione probatoria sarebbe anche incostituzionale posto che l'art. 615 ter cod.pen. è reato posto a tutela del domicilio ex art. 14 Cost. Per tali ragioni chiede la eliminazione materiale dei dati acquisiti. - Violazione di cui all'art. 606 comma 1 lett. b) e c) cod.proc.pen. in relazione all'art. 125 comma 3 cod.proc.pen., nullità ex art. 324 comma 7 e 309 comma 9 cod.proc.pen. omessa autonoma motivazione, natura esplorativa del decreto di sequestro, privo di indicazione della fattispecie concretamente ipotizzabile, della finalità probatoria e del nesso pertinenziale delle cose sequestrate. Nullità del provvedimento impugnato per assenza di autonoma motivazione.

3. Il Procuratore generale ha chiesto, in udienza, il rigetto del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso, depositato in data 29 ottobre 2019, avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di Lecco, depositata in data 15 ottobre 2019, è fondato con riguardo al secondo motivo di ricorso, di carattere assorbente. Dal suo accoglimento consegue l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata con trasmissione degli atti al Tribunale di Lecco per nuovo esame. Non è in discussione, come risulta dal provvedimento impugnato, che il collegio del riesame che ha deciso il ricorso della società ricorrente, era composto dal GOT avv. Mariachiara Arrighi. La questione posta dalla ricorrente attiene alla sussistenza o meno di una nullità del provvedimento, ex art. 179 cod.proc.pen., per difetto delle condizioni di capacità del giudice, nella fattispecie del tribunale del riesame composto con un magistrato onorario.

5. Con il decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, è stata dettata una disciplina organica della magistratura onoraria che ha delineato uno statuto unico della stessa, applicabile ai giudici di pace, ai giudici onorari di tribunale e ai vice procuratori onorari, inserendo i primi due nell'ufficio del giudice di pace, a sua volta sottoposto ad un radicale ripensamento, ha, poi, previsto l'intrinseca temporaneità dell'incarico, ed ha provveduto alla riorganizzazione dell'ufficio del giudice di pace e, per quanto qui di rilievo, alla rideterminazione del ruolo e delle funzioni dei giudici onorari e dei vice procuratori onorari. Nel disciplinare le assegnazioni dei giudici onorari di pace nei procedimenti penali e civili, l'art. 11 comma 6 cit. prevede: «6. Non possono essere assegnati, a norma del comma 1, ai giudici onorari di pace: a) per il settore civile: 1) i procedimenti cautelari e possessori, fatta eccezione per le domande proposte nel corso della causa di merito e del giudizio petitorio nonche' dei procedimenti di competenza del giudice dell'esecuzione nei casi previsti dal secondo comma dell'articolo 615 del codice di procedura civile e dal secondo comma dell'articolo 617 del medesimo codice nei limiti della fase cautelare;
2) i procedimenti di impugnazione avverso i provvedimenti del giudice di pace;
3) i procedimenti in materia di rapporti di lavoro e di previdenza ed assistenza obbligatorie;
4) i procedimenti in materia societaria e fallimentare;
5) i procedimenti in materia di famiglia;
b) per il settore penale: 1) i procedimenti diversi da quelli previsti dall'articolo 550 del codice di procedura penale;
2) le funzioni di giudice per le indagini preliminari e di giudice dell'udienza preliminare;
3) i giudizi di appello avverso i provvedimenti emessi dal giudice di pace;
4) i procedimenti di cui all'articolo 558 del codice di procedura penale e il conseguente giudizio. i: Segue l'art. 12 (Destinazione dei giudici onorari di pace nei collegi civili e penali) che così recita: "1. I giudici onorari di pace che sono inseriti nell'ufficio per il processo e rispetto ai quali non ricorrono le condizioni di cui all'articolo 9, comma 4, possono essere destinati a comporre i collegi civili e penali del tribunale, quando sussistono le condizioni di cui all'articolo 11 e secondo le modalita' di cui al medesimo articolo. I provvedimenti di destinazione devono essere adottati entro la scadenza del termine perentorio di dodici mesi dal verificarsi della condizione di cui all'articolo 11, comma 1, lettera a) ovvero, relativamente alle condizioni di cui alle lettere b), c) e d) del predetto comma, dalla pubblicazione dei dati di cui al comma 9 del medesimo articolo. Ai giudici onorari di pace destinati a comporre i collegi possono essere assegnati esclusivamente procedimenti pendenti a tale scadenza. La destinazione è mantenuta sino alla definizione dei relativi procedimenti. Del collegio non può far parte più di un giudice onorario di pace. In ogni caso, il giudice onorario di pace non può essere destinato, per il settore civile, a comporre i collegi giudicanti dei procedimenti in materia fallimentare e i collegi delle sezioni specializzate e, per il settore penale, a comporre i collegi del tribunale del riesame ovvero qualora si proceda per i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale». Da quest'ultimo inciso appare chiaro che il legislatore, nel porre un divieto assoluto abbia voluto indicare una limitazione alla capacità del giudice onorario di pace allo svolgimento di quelle funzioni collegiali. Che questa sia l'interpretazione della disposizione di legge si ricava dalla circostanza che nel disciplinare i casi di sostituzione di un membro del collegio e la destinazione in supplenza del giudice onorario di pace, l'art. 13 del decreto medesimo, consente l'inserimento in supplenza «sebbene non ricorrano le condizioni di cui all'articolo 11, comma 1», mentre non richiama l'art. 12, cossichè il divieto posto a comporre i collegi penali individuato da tale ultima norma non può essere derogato con l'assegnazione in supplenza del giudice onorario di pace. Ed ancora, ulteriore conferma della interpretazione qui propugnata, si ricava dall'art. 30 comma 7 del medesimo decreto, nel disciplinare il regime transitorio, così stabilisce: « Per i procedimenti di riesame di cui all'articolo 324 del codice di procedura penale il divieto di destinazione dei giudici onorari di pace di cui al comma 5 nei collegi non si applica se la notizia di reato e' stata acquisita dall'ufficio di procura prima dell'entrata in vigore del presente decreto», segno evidente che per i casi futuri il divieto di cui all'art. 12 è operante e non ammette deroghe. Il divieto di comporre i collegi del riesame (ovvero qualora si proceda per i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale), da parte del giudice onorario di pace, non derogabile, introduce una limitazione alla capacità del giudice, ai sensi dell'art. 33 cod.proc.pen. e determina una ipotesi di nullità assoluta prevista dall'art. 179 cod.proc.pen. Né può ricondursi, in presenza di un esplicito divieto, l'assegnazione nel collegio del riesame del giudice onorario alle disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni che, a mente dell'art. 33 comma 2 cod.proc.pen., non si considera attinente alla capacità del giudice. In tale ambito, ritiene, infatti, il Collegio che l'art. 12 del D.lvo n. 116 del 2017, introduca una previsione generale che individua un requisito di legittimazione del giudice onorario, che precede l'assegnazione dello stesso all'ufficio giudiziario e alle sezioni, e che l'espresso divieto, ivi contenuto, ne limiti la capacità a comporre il collegio dei riesame (e quello che giudica i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale). Il mutato quadro normativo, con l'introduzione di una disciplina organica della magistratura onoraria (D.Ivo 13 luglio 2017, n. 116 Riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace, nonche' disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57) nelle parti nelle quali ha modificato l'assegnazione dei giudici onorari ed ha disciplinato l'assegnazione d ìi questi nei collegi penali e civili, così come sopra evidenziato, impedisce di richiamare il precedente indirizzo giurisprudenziale, assolutamente maggioritario, secondo cui la trattazione da parte di un giudice onorario di un procedimento penale diverso da quelli indicati dall'art. 43-bis, comma terzo, lett. b), ossia in relazione a reati non previsti nell'art. 550, comma primo, cod. proc. pen., non è causa di nullità, in quanto la disposizione ordinamentale introduce un mero criterio organizzativo dell'assegnazione del lavoro tra i giudici ordinari e quelli onorari (ex multis Sez. 4, n. 9323 del 14/12/2005, Iannaco, Rv. 233911 - 01), indirizzo interpretativo che si fondava sulla disposizione di cui all'ad, 43 bis cit, che individuava le materie di competenza, ma non stabiliva alcun divieto di svolgimento di funzioni specifiche da parte del giudice onorario, come ora è stato espressamente previsto.

6. Si impone, dunque l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato con trasmissione degli atti al Tribunale di Lecco (Sezione del riesame) per un nuovo giudizio. I motivi di merito restano assorbiti.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmette