Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. Raffaele LEONASI Presidente
Dott. Flavio Salvatore MARTELLA Consigliere
Dott. Francesco SERPICO "
Dott. Carlo PICCININNI "
Dott. Giorgio COLLA "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI AR DO, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa il 13.12.2000 dalla Corte di appello di L'Aquila;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Flavio S. MARTELLA;

udito il Pubblico Ministero nella persona del s.p.g. dott. F. M. JACOVIELLO che ha concluso per l'annullamento, con rinvio, del provvedimento impugnato.
OSSERVA
1) Con atto del 5.3.1998, DI AR DO proponeva incidente di esecuzione chiedendo la revoca ai sensi dell'art. 673 c.p.p. - per sopravvenuta abolizione del reato - della sentenza irrevocabile emessa nei suoi confronti il 18.10.1993 dal Tribunale di Lanciano, di condanna alla pena di anni due di reclusione, in quanto ritenuto colpevole del reato di cui agli artt. 110 e 323 secondo co. c.p., commesso in Rocca San Giovanni dal 20 gennaio al 2 ottobre 1992. 2) La Corte di Appello di L'Aquila, nel respingere la richiesta, argomentava che l'art. 1 della legge n. 234 del 1997 non aveva comportato l'abrogazione del delitto di cui all'art. 323 c.p. e, pertanto, non era invocabile l'art. 2 comma 2 c.p.; trattandosi di successione di leggi egualmente incriminatrici, la norma applicabile era quello dell'art. 2 co. 3 c.p.; peraltro, tale applicazione era preclusa dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna. 3) Con il proposto ricorso si lamenta, ai sensi dell'art. 606 lett. b c.p.p. l'inosservanza ed erronea interpretazione ed applicazione della legge penale: ciò in riferimento alle norme di cui agli artt.2 co. 2 - 3 c.p. - 673 c.p.p. - 323 c.p. Si prospetta, altresì, ai sensi dell'art. 606 lett. e) c.p.p., omissione, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato: specificamente sul punto concernente la verifica della intervenuta "abolitio criminis" della fattispecie incriminatrice di cui all'art. 323 c.p., per la quale era stata emessa sentenza di condanna irrevocabile.
Il ricorrente obietta, quindi, che la Corte territoriale ha violato la disposizione dell'art. 673 c.p.p., la quale impone al giudice non di raffrontare le astratte fattispecie incriminatrici per valutarne l'eventuale effetto abrogativo, quanto di accertare se il fatto concreto - racchiuso nell'atto di accusa e sanzionato con la pena irrevocabile - possa ritenersi ancora punibile in base alla legge sopravvenuta. Viene, conclusivamente richiesta la revoca della sentenza di condanna.
4) L'impostazione del ricorso è in aderenza alla costante interpretazione giurisprudenziale.
La giurisprudenza di legittimità è, infatti, unanimemente orientata nel ritenere che, a seguito dell'entrata in vigore della legge 16 luglio 1997 n. 234, è intervenuto un vero e proprio fenomeno di successione di leggi penali rispetto alla disposizione sull'abuso d'ufficio introdotta con la legge 26 aprile 1990 n. 86, da inquadrarsi nell'ambito dell'art. 2, 3 co. c.p., e non di abolitio criminis, giacché nelle due figure di illecito previste, rispettivamente, dal testo anteriore e da quello posteriore, è disciplinata - in modo omogeneo - la medesima materia dell'abuso funzionale del pubblico ufficiale, sia pure in base a una struttura normativa che configura uno schema comportamentale diverso (ex pluribus: Cass., sez. VI, 22 dicembre 1997, n. 11984; 24 ottobre 1997, Todini, rv. 209495), con la conseguenza inevitabile del limite della salvezza della sentenza irrevocabile che eventualmente sia stata pronunciata.
Il problema della successione di norme incriminatrici nel tempo, secondo la prevalente e più accreditata dottrina, va, invero, risolto attraverso il confronto astratto tra la nuova e la precedente norma, sulla base del principio di specialità, nel senso che non si verte, come si è detto, in ipotesi di abolitio criminis, ma di trapasso da una situazione regolata da una norma giuridica a un'altra (con conseguente applicabilità del richiamato art. 2, comma terzo. c.p.), cioè di successione di leggi penali nel tempo, quando tra le due norme sussista un rapporto di specialità: il che ricorre laddove la nuova disposizione contenga tutti gli elementi costitutivi della precedente e in più nuovi elementi specializzanti (come ad esempio, nel caso del "nuovo" abuso di ufficio, il requisito della "violazione di legge o di regolamento") a nulla rilevando che, in concreto, alcuni comportamenti costituenti reato in base alla precedente normativa divengano non più sanzionabili con riguardo alla "nuova", dato il corollario che da tale situazione deriva della retroattività della legge più favorevole al reo. Tanto premesso, va, quindi, ribadito che in sede esecutiva - in caso di dedotta, come nella fattispecie, abolitio criminis - ciò che è richiesto al giudice è solo la parallela valutazione in astratto della fattispecie oggetto della sentenza rispetto al nuovo assetto del sistema penale. Tale conclusione non incontra un limite quando - come in subiecta materia nel caso di specie - la norma incriminatrice non sia stata interamente abrogata, ma "riscritta" riducendone l'ambito di operatività; anche in tale ipotesi il giudice dell'esecuzione può analizzare il capo di imputazione e qualora non sia sufficiente può scendere all'esame - financo - delle carte processuali per verificare ed accertare attraverso di esse la consistenza ed i contorni della condotta.
Eventuali difficoltà derivanti dalla stesura del provvedimento vanno risolte con i consueti poteri di interpretazione ed esplicitazione del contenuto della sentenza, in ogni caso riconosciuti al giudice dell'esecuzione (cfr. Cass. sez. IV sent. n. 550 del 26.3.1997; sez. I, 11 luglio 2000, Battistella). In definitiva l'esame del giudice dell'esecuzione è volto ad un confronto fra il fatto così come ricostruito in sentenza e la fattispecie astratta, senza mai spingersi fino ad una rivalutazione del fatto stesso che concreterebbe "un non consentito giudizio di merito".
Alla stregua di tale giurisprudenza risulta evidente l'erronea applicazione della disposizione dell'art. 673 c.p.p. fatta dal giudice a quo, che ha compiuto un'operazione giuridica difforme rispetto a quella imposta dalla legge.
Come pertinentemente osservato dal P.G. presso questa Corte, la rilevata invalidità del provvedimento impugnato non può dar luogo ad un annullamento senza rinvio, non rientrando tale caso tra le ipotesi previste dall'art. 620 e tra i provvedimenti consentiti dall'art. 621 c.p.p. La struttura del giudizio previsto dall'art.673 c.p.p. - vale a dire la ricostruzione del fatto alla stregua della sentenza e la sua successiva comparazione alla fattispecie astratta - appare del tutto estranea alla logica del giudizio di legittimità.
L'ordinanza impugnata va, perciò, annullata con rinvio al giudice a quo per la deliberazione sull'istanza.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione annulla l'impugnata ordinanza e rinvia alla Corte d'Appello di L'Aquila per nuova deliberazione. Così deciso in Roma, il 10 marzo 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 21 MAGGIO 2003.