Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. ERNESTO LUPO - rel. Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. ITALO PURCARO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI UA, elettivamente domiciliato in ROMA LGO BRADANO 4, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO MEMEO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IL RI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA LUIGI RIZZO 36, presso lo studio dell'Avvocato ANTONIO IANNACCI che la difende giusta delega in atti.
- resistente -
avverso la sentenza n. 21275/00 del Tribunale di ROMA, Sezione Settima Civile emessa il 13/4/2000, depositata il 03/07/00;
RG.47667/1998;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/01/02 dal Consigliere Dott. Ernesto LUPO;

udito l'Avvocato MEMEO ANTONIO;

udito l'Avvocato ANTONIO IANNACCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo.
Con ricorso al Pretore di MA, giudice dell'esecuzione, depositato il 16 maggio 1997 QU NA proponeva opposizione sostanziale avverso il pignoramento mobiliare eseguito per un credito di L. 10.051.999 dalla moglie separata MA TT, deducendo in compensazione il proprio credito alla restituzione di L. 14.989.500, da lui corrisposte (con riserva di ripetizione) in ottemperanza alla sentenza n. 318/95 della Corte di appello di MA (in tema di assegno di mantenimento), la quale era stata cassata con rinvio dalla sentenza di questa Suprema Corte n. 9117/96. Costituitasi la TT, il Pretore adito, con la sentenza depositata il 7 settembre 1998, riteneva compensato il credito fatto valere con il pignoramento e accoglieva l'opposizione, negando il diritto della TT di procedere in executivis. La TT proponeva appello con ricorso notificato il 22 gennaio 1999 ed il NA non si costituiva. Il Tribunale di MA, con ordinanza del 13 luglio 1999, dichiarava la nullità dell'atto di appello per l'omissione dell'avvertimento ex art. 163 n. 7 c.p.c., ordinando la rinnovazione dell'atto da notificarsi entro il 31 ottobre, 1999. La TT provvedeva, il 15 ottobre 1999, alla rinnovazione della notifica dell'atto di impugnazione integrato. Il NA, costituitosi, eccepiva l'inammissibilità dell'appello, essendo stata la sentenza di primo grado notificata il 18 marzo 1999 ed essendo quindi passata in giudicato prima della citata ordinanza del Tribunale del 13 luglio 1999. Il Tribunale, con la sentenza depositata il 3 luglio 2000, ha ritenuto ammissibile l'appello, pure se proposto nella forma irrituale del ricorso anziché in quella della citazione, considerato che il ricorso era stato notificato entro il termine annuale dalla pubblicazione della sentenza impugnata e che questa era stata notificata soltanto dopo la notifica dell'irrituale ricorso. La nullità dell'atto di appello, derivante dall'omissione dell'avvertimento di cui all'art. 163, terzo comma, n. 7 c.p.c., era stata sanata dalla rinnovazione dell'atto, con efficacia ex tunc.. Nel merito, il Tribunale ha, in accoglimento dell'appello, respinto l'opposizione al pignoramento proposta dal NA, osservando, che il credito da quest'ultimo vantato non era opponibile in compensazione perché ancora sub iudice (essendovi stata una sentenza di cassazione con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di MA, davanti alla quale pendeva il giudizio di separazione personale e di regolamentazione economica dei rapporti tra coniugi), e, secondariamente, che, dopo la sentenza pretorile appellata, era intervenuta la sentenza n. 2734/98 della Corte di appello di MA la quale, in sede di rinvio, aveva adottato "le stesse statuizioni dichiarative e condannatorie" della prima sentenza di appello (cassata per vizio di omessa motivazione, non ostativo alla reiterazione del decisum).
Avverso la sentenza del Tribunale di MA QU NA ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi, illustrati con memoria. MA TT ha partecipato alla discussione orale. Motivi della decisione.
1. - Con il primo motivo il ricorrente deduce "violazione degli artt. 325 e 324 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell'art.359 in relazione agli artt. 342, 163 n. 7, 164, primo e quinto comma, 153, 156, 157 e 162 c.p.c.", affermando che il Tribunale, nel ritenere ammissibile l'appello della TT, è incorso in molteplici violazioni del codice di rito, così individuate: a) l'appello va proposto con citazione contenente l'invito all'appellato previsto dal n. 7 dell'art. 163 c.p.c., la cui mancanza, non rilevabile di ufficio in difetto della costituzione dell'appellato, determina una nullità insanabile;
b) pure ammettendo che il giudice poteva disporre la rinnovazione dell'atto introduttivo del giudizio di appello, tale provvedimento doveva essere adottato nella prima udienza di trattazione e non, come è avvenuto, dopo la rimessione della causa al collegio;
c) l'ordinanza di rinnovazione è stata comunicata oltre il termine di trenta giorni previsto dall'art. 325 c.p.c.; d) la sentenza appellata è stata notificata alla TT
il 18 marzo 1999, onde essa era passata in giudicato quando al NA è stato notificato l'atto di appello rinnovato. Nella memoria il ricorrente invoca la sentenza delle Sez. Un. di questa Corte 29 gennaio 2000 n. 16 per sostenere che la sanatoria della nullità della citazione prevista dall'art. 164 c.p.c. non è applicabile alla citazione in appello.
2.- Il motivo di ricorso è infondato.
2.1. - In ordine alla censura sopra indicata sub a), va rilevato che, se è vero che l'appello avverso la sentenza del pretore che ha deciso sull'opposizione all'esecuzione (art. 615, secondo comma, c.p.c.) promossa dal NA doveva essere proposta dalla
TT mediante atto di citazione ad udienza fissa (art. 342 c.p.c.) e non mediante ricorso, è anche vero che il ricorso contenente l'atto di appello della TT, dopo essere stato depositato nella cancelleria del Tribunale di MA il 17 dicembre 1998, è stato ritualmente notificato all'appellato NA (unitamente al provvedimento presidenziale di fissazione della prima udienza di trattazione) il 22 gennaio 1999, e quindi entro il termine annuale dalla pubblicazione della sentenza appellata, depositata il 7 settembre 1998. Per effetto di detta notifica il ricorso si è convertito in atto di citazione, in applicazione del principio processuale della conservazione degli atti (Cass. 28 marzo 1990 n. 2543). Come, peraltro, rilevato dal detto Tribunale con l'ordinanza collegiale del 13 luglio 1999, il ricorso proposto dalla TT mancava dell'avvertimento previsto dall'art. 163, terzo comma, n.7 c.p.c. (applicabile all'atto di appello ai sensi del successivo art. 342), onde esso correttamente è stato dichiarato nullo, secondo la previsione dell'art. 164, primo comma, ultima parte, c.p.c.. Il secondo comma dello stesso art. 164 prevede che tale nullità, ora il convenuto non si costituisca (come è avvenuto nel caso di specie), è rilevata di ufficio dal giudice, il quale dispone la rinnovazione dell'atto dichiarato nullo entro un termine perentorio. Questa rinnovazione sana il vizio dell'atto "e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione".
Non assume rilievo, al riguardo, la sentenza delle Sez. Un. n. 16 del 2000 invocata nella memoria del ricorrente. Questa sentenza si riferisce al testo dell'art. 164 c.p.c. previgente, che, come sanatoria della nullità della citazione, prevedeva soltanto la costituzione del convenuto, e quindi non contemplava la rinnovazione della citazione disposta dal giudice, che è prevista dal testo vigente dello stesso art. 164 (applicabile nel presente giudizio, che è stato instaurato successivamente al 30 aprile 1995). L'incompatibilità tra la disciplina del giudizio di appello e l'art. 164 c.p.c. - affermata dalla citata sentenza delle Sez. Un. - si riferisce, pertanto, esclusivamente: alla sanatoria prevista dalla costituzione dell'appellato, e non può essere estesa alla disciplina del rido comma del vigente art. 164 c.p.c., che prevede una sanatoria del tutto diversa, e cioè la rinnovazione dell'atto di citazione nullo per la sussistenza di una delle ipotesi previste nel primo comma dello stesso art. 164 (nullità diverse - va altresì notato - dalla assenza di specificità dei motivi, che è l'ipotesi a cui si riferisce la menzionata sentenza delle Sez. Un.).
In conformità del chiaro disposto del secondo comma del testo vigente dell'art.164 c.p.c., la menzionata ordinanza del Tribunale di MA ha ordinato la rinnovazione dell'atto di appello con termine per la notifica fino al 30 ottobre 1999. La TT ha rinnovato l'atto di appello nella forma dell'atto di citazione ad udienza fissa, che è stato notificato all'appellato il 15 ottobre 1999. Tale rinnovazione, tempestivamente effettuata, ha prodotto tutti gli effettì di sanatoria previsti dal secondo comma dell'art. 164, come ha esattamente affermato la sentenza impugnata.
2.2. - In ordine alla censura sopra indicata s va osservato che la rinnovazione dell'atto di appello, se l'art. 350, secondo comma, c.p.c. prevede che vada disposta nella prima udienza di trattazione del giudizio di appello, non trova in tale momento processuale un limite preclusivo, potendo e dovendo la nullità dell'atto di appello essere rilevata in sede di decisione e comportando la pronuncia di detta nullità l'obbligo per il giudice di disporre la rinnovazione prevista in via generale dall'art. 162, primo comma, c.p.c.. 2.3. - È irrilevante che la rinnovazione dell'atto di appello sia stata disposta e quindi effettuata dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto dall'art. 325 c.p.c. per proporre appello. L'efficacia sanante dell'atto rinnovato sta dal secondo comma dell'art. 164 c.p.c. si produce anche se la rinnovazione venga disposta dopo la scadenza del detto termine, non essendo essa subordinata all'osservanza dello stesso.
2.4.- In ordine alla censura sopra indicata n 3d deriva da quanto si è detto (in ordine alla sanatoria disposta dal secondo comma dell'art. 164 c.p.c.) che la notifica della sentenza impugnata effettuata dal NA il 18 marzo 1999, dopo che egli, il 22 gennaio,1999, aveva ricevuto la notifica dell'atto di appello proposto dalla TT, non è idonea a fare decorrere il termine per proporre impune, poiché detto potere era stato già esercitato dalla TT.
È irrilevante che l'esercizio del potere di impugnazione fosse stato esercitato attraverso un atto di appello nullo, una volta che detta nullità sia stata sanata con effetto retroattivo, onde l'effetto processuale dello stesso atto (e cioè la proposizione dell'impugnazione) deve ritenersi prodotto sin dal momento della sua prima notificazione effettuata il 22 gennaio 1999.
2.5. - Nella memoria il ricorrente deduce che l'atto di appello della TT era inammissibile per difetto di specificità dei motivi.
La censura è inammissibile perché non proposta nei motivi di ricorso, che la memoria prevista dall'art. 378 c.p.c. può soltanto illustrare, ma non formulare ex, novo.
3. - Con il secondo motivo il ricorrente deduce la "violazione dell'art. 112 c.p.c. e degli artt. 1241 e seguenti c.c.". La violazione della norma processuale viene ravvisata nel fatto che la TT aveva eccepito soltanto l'assenza di certezza del credito oppostole in compensazione dal NA (certezza non costituente un requisito della compensazione), mentre la sentenza impugnata avrebbe esaminato altre eccezioni relative alla provvisoria esecutività della sentenza che aveva condannato il marito al pagamento di un assegno di mantenimento a favore della moglie ed alla ammissibilità di una domanda di restituzione delle somme da lui versate dopo la cassazione di detta sentenza.
Tali somme erano state versate dal NA con espressa riserva di rivalsa all'esito del ricorso per cassazione, che era stato poi accolto con cassazione della sentenza a cui era stata data esecuzione, onde la TT non aveva diritto a trattenere le somme versate sulla base della sentenza cassata, anche perché la sentenza n. 2734/98 emessa in sede di rinvio dalla Corte di appello di MA (confermata successivamente dalla sentenza della Cassazione n. 5993/99) ha attribuito alla TT "nulla più di quanto stabilito dal Tribunale".
4. - Il motivo di ricorso è infondato.
4.1. - Non sussiste, innanzitutto, la dedotta violazione dell'art. 112 c.p.c.. Va premesso che la sentenza impugnata si è fondata su due diverse ed autonome rationes decidendi. La prima è che il credito opposto dal NA in compensazione difettava del requisito della certezza, perché consisteva nella pretesa di restituzione di quanto da lui versato in esecuzione di una sentenza provvisoriamente esecutiva ed in ordine alla quale era ancora pendente il giudizio di impugnazione (essendo intervenuta una pronunzia di cassazione per vizi di motivazione con successiva pendenza del giudizio di rinvio). La seconda ratio decidendi è che, dopo la sentenza appellata, si era concluso il giudizio di rinvio, con pronunzia che, invocata dalla TT nell'atto di appello, aveva sostanzialmente confermato le "statuizioni dichiarative e condannatorie....della prima sentenza di appello".
La prima ratto decidendi ha accolto il motivo di appello della TT, che aveva sostenuto il carattere incerto del credito opposto in compensazione dal NA. La Corte di appello ha aggiunto altre considerazioni che possono considerarsi più o meno pertinenti al caso di, specie, ma che non eliminano la essenziale affermazione che il credito vantato dal NA non era certo, come sostenuto dall'appellante TT.
La seconda ratto decidendi è resa irrilevante dal fatto che, come si dirà, la prima ragione posta a fondamento della sentenza impugnata va condivisa.
4.2. - Non sussiste, altresì, la lamentata violazione delle norme sulla compensazione (artt. 1241 e seguenti c.c.). Il requisito della certezza del credito opposto in compensazione, pure se (come rileva il ricorrente) non è previsto dall'art. 1243 c.c., il quale richiede espressamente soltanto che il credito sia liquido (o di facile e pronta liquidazione) ed esigibile, è necessario perché non può attribuirsi effetto estintivo ad un credito che non si riconosca esistente (per il riconoscimento della certezza del credito come presupposto dell'effetto estintivo, oltre la sua liquidità ed esigibilità, v., da ultimo, Sez. Un. 16 novembre 1999 n. 775, in motivazione). L'accertamento della esistenza del credito opposto in compensazione può essere. compiuto dal giudice davanti al quale tale compensazione è fatta valere. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 17 gennaio 2001 n. 580; 25 febbraio 1995 n. 2176; 15 novembre 1993 n. 11267; 14 gennaio 1992 n. 325) siffatto accertamento, però, non è processualmente possibile quando venga opposto in compensazione un credito la cui esistenza forma già oggetto di un separato giudizio in corso e prima che questo accertamento sia divenuto definitivo.
Da ciò si è desunto che un credito derivante da una sentenza provvisoriamente esecutiva non è opponibile in compensazione, perché tale titolo può subire modificazioni a seguito della impugnazione in corso, mentre, come si è detto, l'operatività dell'effetto estintivo presuppone il definitivo accertamento della compensazione e non può derivare da situazioni provvisorie (Cass. 14 gennaio 1992 n. 325, in motivazione;
13 maggio 1987 n. 4423). Analogamente non è opponibile in compensazione il credito vantato dal NA per avere dato esecuzione ad una sentenza provvisoriamente esecutiva che è stata successivamente cassata con rinvio, essendo ancora pendente il giudizio di rinvio sulla insussistenza del credito di controparte da lui adempiuto. La prima ragione posta a fondamento della sentenza impugnata è pertanto corretta. Il che comporta l'assorbimento della censure relative alla seconda ratio decidendi della stessa sentenza. 5. - In conclusione, il ricorso va rigettato.
La complessità delle questioni poste dal ricorso, anche per, il particolare andamento del giudizio di appello, costituisce giusto motivo di compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il - ricorso. Compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in MA, il 7 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2002