Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 03/03/2010
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - N. 689
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - N. 38993/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) VA DR N. IL 08/07/1954;
avverso l'ordinanza n. 1751/2009 TRIB. SORVEGLIANZA di MILANO, del 30/09/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO Margherita;

lette le conclusioni del PG Dott. SALZANO Francesco che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il 30 settembre 2009 il Tribunale di sorveglianza di Milano rigettava l'istanza di affidamento terapeutico avanzata da IL SS, osservando che la previsione di cui alla L. n. 354 del 1975, art. 58-quater e successive modifiche, in tema di inammissibilità della misura alternativa a seguito di revoca di una precedente misura, si estende anche all'affidamento terapeutico D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 94 e che, in ogni caso, IL non si era dimostrato in grado di gestire gli spazi di apertura concessigli, come dimostrato dall'intervenuta revoca della semilibertà, disposta dal Magistrato di sorveglianza di Milano il 23 ottobre 2008.

2. Avverso il citato provvedimento ha proposto ricorso per cassazione personalmente IL, il qual lamenta violazione ed erronea applicazione della L. n. 354 del 1975, art. 58-quater e successive modifiche e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94. OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.

1. Si registra un contrasto interpretativo sulla questione, posta dal ricorso se il divieto di concessione di benefici penitenziari al condannato nei cui confronti sia stata disposta la revoca di una misura alternativa, previsto dalla L. n. 354 del 1975, art. 58- quater, comma 2, e successive modifiche, operi o meno anche per l'affidamento in prova in casi particolari (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94). All'indirizzo secondo cui tale misura alternativa alla detenzione non è espressamente menzionata tra quelle per cui si applica la previsione ostativa di cui all'art. 58-quater cit., che, per il suo carattere restrittivo, non è suscettibile di interpretazione analogica (Cass., Sez. 1, 25 novembre 2009, P.G. in proc. pen. Bonillo), se ne contrappone un altro (Cass., Sez. 1, 10 marzo 2009, n. 13607, rv. 243497; Cass., Sez. 1, 6 luglio 2007, n. 29143, rv. 237332), secondo cui il divieto di concessione di benefici penitenziari al condannato nei cui confronti è stata disposta la revoca di una misura alternativa alla detenzione ai sensi della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, comma 11, e art. 58-quater, comma 2,
opera anche nell'ipotesi di affidamento in prova in casi particolari di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 94, in forza del rinvio effettuato dal comma 6 di tale norma alle disposizioni dell'ordinamento penitenziario.

2. Tale secondo orientamento esegetico non pare condivisibile per una molteplicità di ragioni.
Innanzitutto occorre sottolineare che dall'interpretazione letterale e logico-sistematica dell'art. 94 cit. si evince che in esso è contenuta, al comma 6, una clausola di chiusura, che opera un generico rinvio, "per quanto non diversamente stabilito" alla disciplina prevista dalla L. 26 luglio 1975, n. 354 e successive modifiche. Tale clausola di salvezza non può intendersi limitata a norme particolari contenute nel D.P.R. n. 309 del 1990 e deve intendersi estesa ad ogni disposizione dello stesso ordinamento penitenziario che faccia specifico riferimento a singoli e diversi istituti in coerenza con il principio che la legge speciale deroga a quella generale, laddove il contrario non sia espressamente stabilito.
Ne consegue che l'affidamento terapeutico D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 94, per quanto non espressamente previsto dal citato testo unico in materia di stupefacenti, trova la sua fonte di disciplina nella L. n. 354 del 1975, art. 47 e successive modifiche.
Tale conclusione, peraltro, non consente di affermare che, in virtù del rinvio operato dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94, comma 6 alle norme di ordinamento penitenziario "per quanto non diversamente stabilito", comprenda anche l'estensione degli effetti impeditivi derivanti dalla revoca di altra misura alternativa previsti dalla L. n. 354 del 1975, art. 58-quater, comma 2. Tali effetti sono, infatti,
espressamente limitati, ai sensi del combinato disposto del secondo e dell'art. 58-quater cit., comma 1, all'affidamento in prova al servizio sociale (art. 47), alla detenzione domiciliare (art. 41- ter), alla semilibertà (art. 51). L'espresso rinvio all'affidamento in prova al servizio sociale "nei casi previsti dall'art. 47", presente nell'art. 58-quater, comma 1, sin dal testo originario introdotto con il D.L. n. 152 del 1991 è obiettivamente e univocamente indicativo della espressa esclusione dell'affidamento in prova terapeutico, già previsto nell'art. 41-bis e, successivamente, trasfuso nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94, atteso che l'ordinamento penitenziario non prevede ulteriori e diverse forme di affidamento in prova.
Depone in tal senso anche l'interpretazione letterale e logico sistematica del comma 7 bis (introdotto dalla L. n. 251 del 2005) dell'art. 58-quater che, analogamente a quanto previsto dal comma 1 (riscritto dalla L. n. 251 del 2005, art. 7), menziona espressamente solo l'affidamento in prova al servizio sociale "nei casi previsti dall'art. 47".

3. Significative del diverso trattamento riservato dal legislatore all'affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 o.p.) e all'affidamento terapeutico (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94) sono anche le vicende legislative concernenti quest'ultima misura. La L. 5 dicembre 2005, n. 251, nella versione originaria, introduceva nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94-bis, contenente restrizioni - sempre in maniera diversa rispetto alla disciplina di ordinamento penitenziario - per l'accesso al beneficio per i condannati cui fosse stata applicata la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4. L'art. 94-bis cit. e i correlati inasprimenti del regime per i condannati tossicodipendenti veniva, peraltro, poco dopo soppressa ad opera del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272 e l'abrogazione veniva mantenuta dalla L. n. 49 del 2006 che introduceva il divieto della sospensione dell'esecuzione della pena nei confronti dei recidivi cui fosse stata applicata la recidiva ex art. 99 c.p.p., comma 4 (art.656 c.p.p., comma 9, lett. c)) e, contemporaneamente, escludeva l'operatività del divieto nei confronti di coloro che si trovavano agli arresti domiciliari disposti nell'ambito di un programma terapeutico ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89. Il complesso dei predetti interventi normativi è significativo dell'autonomia delle due misure alternative e del conseguente diverso trattamento che il legislatore ha voluto riservare per l'accesso a ciascuna di esse, con lo scopo finale di sottrarre l'affidamento terapeutico alla nuova e più severa disciplina, mantenendo nel contempo le generale regola limitativa di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94, comma 5. 4. Tale approdo ermeneutico appare coerente con i principi enunciati dalla Corte Costituzionale (ordinanza n. 367 del 1995 e sentenza n. 377 del 1997) secondo cui l'affidamento in prova i casi particolari, "pur inserendosi come species del genus dell'affidamento in prova già previsto dall'ordinamento penitenziario, rappresenta una risposta...differenziata dell'ordinamento penale" che trova la sua giustificazione nella "singolarità della situazione dei suoi destinatali", ossia le persone tossicodipendenti o alcooldipendenti. Nell'affidamento in prova terapeutico, fondato su presupposti specifici e autonomi (accertato stato di tossicodipendenza e idoneità del programma terapeutico ai fini del recupero del condannato) assume, quindi, un rilievo preminente la cura dello stato di tossicodipendenza e il recupero da tale condizione.

5. In tale contesto e avuto riguardo alla preminente finalità di recupero sottesa all'istituto disciplinato dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94 si spiega la scelta legislativa di non attribuire rilievo all'esito negativo di un'altra misura che, a differenza dell'affidamento terapeutico, non sia modulata sullo stato di tossicodipendenza. In tale ottica assume un peculiare rilievo il divieto di disporre per più di due volte l'affidamento terapeutico, sancito dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94, comma 6, a dimostrazione, ancora una volta, del fatto che, con specifico riguardo a tale misura, il legislatore ha ritenuto necessario un autonomo giudizio di bilanciamento, e ha attribuito preminente rilievo allo scopo terapeutico rispetto alla dimostrata inidoneità di un'altra misura analoga in vista a conseguire l'effetto di risocializzazione perseguito.

6. Conclusivamente è possibile affermare che il divieto di concessione di benefici penitenziari al condannato nei cui confronti sia stata disposta la revoca di una misura alternativa, previsto dalla L. n. 354 del 1975, art. 58-quater, comma 2, e successive modifiche, non opera per l'affidamento in prova in casi particolari (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94), atteso che tale misura alternativa alla detenzione non è espressamente menzionata tra quelle per cui si applica la previsione ostativa di cui all'art. 58-quater cit., che, per il suo carattere restrittivo, non è suscettibile di interpretazione analogica.

7. Per tutte queste ragioni, tenuto conto del rilievo attribuito nell'iter argomentativo dell'ordinanza impugnata all'interpretazione analogica della L. n. 354 del 1975, art. 58-quater, s'impone l'annullamento della stessa e il rinvio per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Milano.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 marzo 2010. Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2010