Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MILEO Vincenzo - Presidente -
Dott. SPANÒ Alberto - Consigliere -
Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO Mario - Consigliere -
Dott. Antonio MAIORANO Francesco - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
ha pronunziato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FONDAZIONE SAN GIOVANNI BATTISTA DI PLOAGHE in persona del presidente del consiglio di amministrazione Virgilio Agnetti, elettivamente domiciliata, in Roma, via Riccardo Grazioli Lante, n. 15/A, presso l'avv. Michele Antonucci, difesa dall'avv. Pasqualino Federici con procura speciale apposta in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
SE DA, elettivamente domiciliato in Roma, via dei Gracchi, n. 123, presso l'avv. Raimondo Dettori, difesa dall'avv. Paolo Naseddu con procura speciale apposta in calce al controricorso;

- resistente -
per la cassazione della sentenza del Tribunale di Sassari n. 326 in data 26 maggio 2000 (R.G. 641/99);
sentiti, nella pubblica udienza del 12 giugno 2003: il cons. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;
il Pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale Dott. Renato Finocchi Ghersi che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Sassari ha rigettato l'appello proposto dalla Fondazione San Giovanni Battista contro la sentenza del Pretore della stessa sede, con la quale, in accoglimento della domanda di DA RA, era stata accertata l'illegittimità dell'apposizione del termine del 24 maggio 1996 al contratto di lavoro subordinato stipulato in data 14 febbraio 1996, con la condanna della Fondazione al risarcimento del danno pari alle retribuzioni maturate dalla data del licenziamento a quella di effettiva ripresa del lavoro. In accoglimento dell'appello incidentale della RA, la sentenza impugnata è stata riformata nella parte in cui non aveva affermato il diritto anche alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali sulle somme riconosciute alla lavoratrice.
I motivi dell'impugnazione dell'Ente sono stati giudicati infondati perché:
a) non era stata fornita la prova della straordinarietà e occasionalità del servizio, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 230 del 1962, non essendo sufficiente l'aumento dei ricoveri presso la struttura sanitaria gestita dalla fondazione in dipendenza di accresciuta disponibilità finanziaria dell'assistenza pubblica, nonché le condizioni fisiche dei pazienti;

b) la continuità giuridica del rapporto di lavoro dopo la scadenza del termine illegittimamente apposto, attribuiva alla dipendente il diritto alle retribuzioni, senza bisogno di costituire in mora il datore di lavoro, sebbene non fosse configurabile (come invece erroneamente ritenuto dal primo giudice) un licenziamento. La cassazione della sentenza è domandata dalla Fondazione con ricorso per due motivi;
resiste con controricorso la lavoratrice, ulteriormente precisato con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si denuncia vizio della motivazione per avere il Tribunale trascurato di considerare la documentazione che comprovava l'incremento dei ricoveri, nel centro di riabilitazione handicappati, nella misura del 15% relativamente a pazienti affetti da particolari patologie e quindi bisognosi di particolari cure, senza comunque motivare sul perché l'incremento dei ricoveri collegato alla disponibilità finanziaria degli enti pubblici non costituisse evento eccezionale e non ripetibile;
si rileva inoltre che, contraddittoriamente, la sentenza impugnata prima aveva affermato che non era stata fornita la prova degli eventi eccezionali e straordinari e poi aveva detto che tali eventi avrebbero potuto formare oggetto di programmazione aziendale, così considerandoli comprovati.
Il motivo non può trovare accoglimento.
A composizione di contrasto di giurisprudenza, le sezioni unite della Corte hanno stabilito il seguente principio di diritto: "L'art. 1, comma 2, lett. c), della L. 18 aprile 1962, n. 230, recante la disciplina dei contratti di lavoro a tempo determinato, il quale consente l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro "quando l'assunzione, abbia luogo per l'esecuzione di un'opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario od occasionale", si riferisce a quelle opere o servizi che, pur potendo consistere in un'attività qualitativamente identica a quella ordinariamente esercitata dall'impresa, ne determinino un incremento particolarmente rilevante, in relazione ad eventi isolati ed eccezionali, si da non poter essere affrontati con la normale struttura organizzativa e produttiva, per quanto efficiente ed adeguatamente programmata. Detta norma, pertanto, non può essere invocata al fine di giustificare assunzioni a tempo determinato per sopperire a fluttuazioni del mercato ed incrementi di domanda prevedibili e ricorrenti in determinati periodi dell'anno (cosiddette punte stagionali), trattandosi di fenomeni che un'impresa funzionante, opportunamente programmata, deve essere in grado di fronteggiare nell'ambito della propria attività naturale e normale. Tale principio non trova limitazioni o deroghe per effetto delle leggi sopravvenute, amplianti, per periodi di tempo determinati ed in specifici settori economici, i casi di ammissibilità del contratto di lavoro a tempo determinato (quali le L. 3 febbraio 1978, n. 18, L. 26 novembre 1979, n. 598 e L. 25 marzo 1983, n. 79), le quali non abrogano, ne' interpretano autenticamente la citata disposizione della legge n. 230 del 1962, ma hanno portata innovativa nelle ipotesi espressamente regolamentate" (Cass. Sez. Un., 6 luglio 1991, n. 7471). La giurisprudenza della Corte ha anche precisato che la valutazione del giudice del merito in ordine alla ravvisabilità, in concreto, dei caratteri della straordinarietà od occasionalità dell'opera o del servizio per la cui esecuzione l'art. 1, comma 2, lett. c), della L. 18 aprile 1962, n. 230, consente l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, nonché in ordine alla sussistenza o non di una colpevole carenza organizzativa del datore di lavoro, si risolve in un accertamento di fatto, che in sede di legittimità è censurabile solo per vizi di motivazione (Cass. 16 marzo 1994, n. 2498). Nel caso di specie, i denunciati vizi di motivazione non si riscontrano nella sentenza impugnata.
Il giudice del merito ha premesso che non vi era la prova, posta a carico del datore di lavoro dall'art. 3 della L. n. 230 del 1962, relativa all'obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro, condizioni che ha individuato in modo conforme al principio di diritto sopra enunciato;

quindi, lungi dall'incorrere nel vizio di motivazione contraddittoria, ha coerentemente osservato che i fatti allegati dalla Fondazione (incremento del numero dei ricoveri relativi a patologie particolari - ma tuttavia non precisate - in correlazione con le accresciute disponibilità finanziarie degli enti pubblici di assistenza) non costituivano eventi eccezionali e non ripetibili, tali da sfuggire alla normale programmazione aziendale. Pertanto, la ricorrente pretende, inammissibilmente, che in sede di legittimità sia sindacato tale giudizio di fatto, cui il giudice del merito è pervenuto senza che sia denunciata l'omessa o insufficiente considerazione di fatti decisivi, con ragionamento certamente plausibile sul piano della logica, atteso che un incremento del 15% non appartiene, di per sè, al novero degli eventi imprevedibili e neppure occasionali, atteso che non è neppure dedotto che si trattava di un incremento puramente temporaneo.
Il secondo motivo del ricorso censura la sentenza per avere affermato il diritto della lavoratrice alle retribuzioni indipendentemente dalla configurabilità di "mora accipiendi" e malgrado che l'appellata avesse pienamente riconosciuto la fondatezza dell'appello sul punto, così da determinare cessazione della materia del contendere sulla questione.
Rilevato preliminarmente che il consenso della controparte alla prospettazione di una tesi giuridica, di per sè non implica difetto sopravvenuto di interesse all'esercizio della giurisdizione sulla pretesa avanzata, per il resto il motivo è fondato.
Intervenute a comporre il contrasto di giurisprudenza venutosi a determinare sulla questione se l'estromissione del lavoratore dall'organizzazione aziendale per scadenza di un termine illegittimamente apposto al contratto di lavoro fosse da equiparare a licenziamento ingiustificato, le sezioni unite della Corte (7471/1991, cit.) lo hanno composto escludendo la configurabilità di una fattispecie di recesso. Ciò perché, in linea generale - fatta eccezione per i casi di esternazione della volontà di troncare il rapporto nella consapevolezza della sua permanenza - datore di lavoro e lavoratore adeguano i loro comportamenti a quella che appare la regola del rapporto, senza esprimere perciò alcuna volontà diretta a produrre l'effetto estintivo, cosicché natura meramente ricognitiva è da attribuire all'eventuale comunicazione alla controparte della cessazione del rapporto da una certa data. Esclusa la presenza di un negozio di recesso, l'azione del lavoratore diretta a far valere la continuità del rapporto non può introdurre un giudizio di impugnazione di un atto, ma ha natura di azione di mero accertamento dell'effettiva situazione giuridica derivante dalla nullità del termine, con la conseguente inesistenza di un onere di attivarsi entro un termine di decadenza, dettato con esclusivo riferimento alle ipotesi di licenziamento. Il medesimo lavoratore potrà inoltre far valere i diritti conseguenziali all'accertamento della permanenza in vita del rapporto: di eseguire la prestazione riprendendo il suo posto;
di ricevere le prestazioni patrimoniali. In ordine a quest'ultimo profilo, cioè alle pretese economiche del lavoratore, si è avuto un altro intervento delle sezioni unite della Corte (2334/1991) che hanno chiarito come, in linea con i principi generali dei contratti sinallagmatici, l'obbligazione retributiva costituisca necessariamente (salve le specifiche eccezioni al principio contemplate dalla legge) il corrispettivo della prestazione di lavoro, cosicché, quando la prestazione manchi per causa imputabile al datore di lavoro, il lavoratore può ottenere soltanto il risarcimento del danno (in linea generale, nella misura corrispondente alla retribuzione) subito a causa dell'impossibilità della prestazione cagionata dal rifiuto ingiustificato del datore di lavoro, concretante inadempimento contrattuale ai sensi e per gli effetti dell'art. 1223 c.c. Donde la necessità, per ottenere il risarcimento, che il lavoratore si attivi per offrire l'esecuzione delle prestazioni, costituendo in mora il datore di lavoro nelle forme di cui all'art. 2117 c.c. A seguito dei ricordati interventi delle Sezioni Unite, la giurisprudenza della Corte ha fatto costante applicazione dei principi sopra enunciati (si menzionano, tra le numerose decisioni, Cass. 5932/1998; 5821/2000; 14882/2000; 10782/2000; 12697/2001;
9962/2002; 17524/2002).
Vi sono, è vero, anche pronunce di segno contrario, ma che non hanno addotto argomentazioni in grado di scalfire la ricostruzione giuridica operata dall'orientamento dominante e sono, del resto, rimaste superate dalle più recenti decisioni che sono state richiamate.
In particolare, Cass. 12665/1997 sostiene l'applicabilità della disciplina limitativa del recesso datoriale in tutti i casi in cui l'interruzione del sinallagma funzionale sia imputabile al datore di lavoro, ma non considera, da una parte, che di inadempimento e di imputabilità può parlarsi solo verificando in concreto il comportamento delle parti rispetto alla "regula iuris" del rapporto, ben potendo accadere che sia il dipendente a cessare l'esecuzione in coincidenza con la scadenza del termine, senza comportamenti di rifiuto del datore di lavoro;
dall'altra, finisce per ritenere analogicamente applicabile la disciplina dettata in tema di licenziamento illegittimi, mentre la legge n. 604 del 1966 e l'art. 18 della legge n. 300 del 1970 assumono a presupposto l'esistenza di un negozio di recesso, e la fattispecie della cessazione del rapporto per scadenza di termine illegittimamente apposto trova il suo criterio di giudizio nelle regole dettate per i contratti a prestazioni corrispettive, restando esclusa la presenza di lacune che debbano essere colmate mediante il ricorso all'analogia (art. 12, comma secondo, disp.att.c.c.).
Cass. 6171/1998 sostiene che il non volere che la prestazione lavorativa sia eseguita significa impedire gli effetti giuridici che deriverebbero dalla continuazione della fattualità del rapporto e, quindi, equivale a volere la cessazione del contratto. L'orientamento si confuta, oltre che mediante il richiamo di quanto detto sopra, osservando ulteriormente che, al contrario, solo la conservazione della funzionalità di fatto del rapporto dopo la scadenza del termine potrebbe esprimere un intento negoziale, non certo il comportamento coerente con la regola formale del rapporto, il quale impedisce la produzione di determinati effetti proprio perché non esprime alcuna volontà.
Cass. 9420/2000, infine, si esprime nell'ambito della prospettiva dell'inadempimento e del risarcimento del danno, ma ritiene che il datore di lavoro possa essere considerato in "mora accipiendi" quando sia accertato l'interesse del lavoratore alla continuità del rapporto ed alla retribuzione, elementi da cui sarebbe consentito desumere un'intimazione nelle forme d'uso di cui all'art. 2117 c.c. Si è in presenza di enunciazioni non conformi al dettato degli artt. 1206 e 1217 c.c., poiché negano in sostanza la necessità di offrire la prestazione, nell'assunto, non suffragato dal diritto positivo, che l'offerta coincida in pratica con l'interesse all'esecuzione e alla controprestazione.
Conclusivamente, per le considerazioni esposte va rigettato il primo motivo del ricorso ed accolto il secondo motivo dello stesso ricorso. In relazione al motivo accolto la sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte di appello di Cagliari perché, in applicazione del principio di diritto enunciato, valuti i limiti di fondatezza del motivo di appello concernente la statuizione di condanna della Fondazione al risarcimento del danno preteso da DA RA. Il giudice di rinvio provvederà anche a regolare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso e accoglie per quanto di ragione il secondo motivo dello stesso ricorso;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e alle ragioni dell'accoglimento e rinvia la causa, anche per il regolamento delle spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Cagliari. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 12 giugno 2003. Depositato in Cancelleria il 22 ottobre 2003